 |
|
Популярные авторы:: Чехов Антон Павлович :: Борхес Хорхе Луис :: Азимов Айзек :: Горький Максим :: Раззаков Федор :: Лондон Джек :: Толстой Лев Николаевич :: Сименон Жорж :: Лем Станислав :: Андреев Леонид Николаевич Популярные книги:: Справочник по реестру Windows XP :: По ту сторону любви :: Память, говори (пер. С. Ильин) :: True Names :: 1-е МАРТА 1917 года :: Отречение :: 64 килобайта о Фидо :: Бурый волк :: Выбор Наместницы :: Тень стройной женщины |
Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынкахModernLib.Net / Юриспруденция / А. В. Шамраев / Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках - Чтение (Ознакомительный отрывок) (стр. 4)
Правовое руководство следует рассматривать с учетом двух типовых законов ЮНСИТРАЛ («Об электронной коммерции», 1996 г. и «Об электронных подписях», 2001 г.), принятых позднее и регулирующих общие вопросы придания юридической силы электронным сообщениям и подписям. Главным международным оператором услуг электронного обмена финансовыми сообщениями является Сообщество международных интербанковских финансовых телекоммуникаций (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication, SWIFT), созданное в 1973 г. 239 банками из 15 стран в форме акционерного общества бельгийского права. Целью деятельности SWIFT является обеспечение надежного и безопасного электронного обмена стандартизированными финансовыми сообщениями, среди которых первоначально занимали главное место, а в настоящее время одно из основных мест, сообщения о переводе денежных средств (50,3 %). В связи с этим правовые основы SWIFT рассматриваются в рамках данной главы. На середину 2008 г. пользователями SWIFT являются 8542 организации из 209 стран с объемом передаваемых через SWIFT финансовых сообщений почти 2 млрд в год (15 млн в день)[36]. Отношения SWIFT и пользователей регулируются Руководством пользователя SWIFT (SWIFT User Handbook). Наибольший интерес с частноправовой точки зрения представляют Общие положения и условия (General Terms and Conditions), которые определяют взаимные обязательства SWIFT и пользователей, основания и пределы ответственности SWIFT. В соответствии с Общими положениями и условиями SWIFT обязуется предпринимать все оправданные с коммерческой точки зрения усилия для предоставления услуг и продуктов SWIFT, а также гарантирует аккуратное их предоставление в соответствии со сложившейся практикой. Вместе с тем SWIFT не дает никаких гарантий тому, что предоставление услуг и продуктов будет бесперебойным, безошибочным или что все дефекты будут устранены. SWIFT вправе приостановить предоставление услуг и продуктов полностью или частично в любое время с целью: ? осуществления текущего технического обслуживания; ? внесения изменений в механизм предоставления услуг и продуктов; ? обеспечения безопасности или должного уровня предоставления услуг и продуктов; ? выполнения требования регулирующего органа по месту нахождения SWIFT, иного привлекаемого провайдера услуг или пользователя; ? в случае серьезного сбоя у пользователя. В любом из вышеуказанных случае SWIFT обязуется заблаговременно уведомить пользователя в письменной форме или, в исключительных ситуациях, по возможности как можно раньше предоставить подобное уведомление. Пользователь несет общие и специальные обязательства. К общим обязательствам относятся те, которые касаются надлежащего доступа и использования услуг и продуктов SWIFT, включая возникающие в связи с этим риски. В частности, пользователь обязуется не предоставлять доступ к услугам и продуктам SWIFT третьим лицам, за исключением случаев, указанных в документации SWIFT. К специальным обязательствам пользователя относятся: ? обязательства в случае возникновения проблем. Пользователь обязан приложить все оправданные с коммерческой точки зрения усилия по уведомлению SWIFT о проблемах, связанных с предоставлением услуг и продуктов SWIFT, в том числе о нарушении или о попытке нарушения системы безопасности, сотрудничать и оказывать помощь SWIFT в определении, расследовании и решении подобных проблем; ? обязательства по обеспечению безопасности данных. Пользователь принимает на себя ответственность за обеспечение конфиденциальности, целостности и доступности хранящихся у него данных. В частности, пользователь обязан удостовериться в том, что только уполномоченные лица имеют доступ к SWIFT; ? соответствие операционным требованиям. Пользователь обязан соответствовать всем операционным требованиям, необходимым для предоставления ему услуг и продуктов SWIFT. Общая ответственность SWIFT перед всеми пользователями по искам, предъявляемым в течение года в связи с предоставлением или использованием услуг и продуктов SWIFT, ограничена 10 млн евро. В случае если общая сумма исков, предъявленных SWIFT в течение года, превышает данную сумму, то сумма каждого удовлетворенного иска должна быть уменьшена пропорционально той части, в которой данный иск относится к сумме всех удовлетворенных исков, предъявленных SWIFT в течение года. Глава 3 Регулирование деятельности трансграничных (международных) платежных и расчетных систем В соответствии с принятой международной терминологией[37] платежные системы предназначены для осуществления межбанковского перевода денежных средств, расчетные системы – перевода (поставки) ценных бумаг, других финансовых инструментов, как правило, на условиях встречного перевода денежных средств (поставка против платежа, DVP), в связи с чем расчетные системы обычно определяются как системы расчета по ценным бумагам (securities settlement systems)[38]. Трансграничные (международные) аспекты платежных и расчетных систем могут проявляться различным образом: ? система обеспечивает возможность трансграничного перевода денежных средств (поставки ценных бумаг), в том числе на мультивалютной основе; ? система предоставляет возможность трансграничного доступа для иностранных участников; ? участниками системы являются филиалы иностранных финансовых организаций, расположенные в государстве места нахождения оператора системы; ? различные места нахождения оператора операционного, клирингового, расчетного центров системы. Трансграничной (международной) система может быть признана в случае, когда, как минимум оператор системы и один из участников системы имеют различные места нахождения. Функционирование трансграничных (международных) платежных и расчетных систем невозможно без правового обеспечения клиринга, составной частью которого является неттинг. В рамках международной терминологии под клирингом[39] понимается процесс передачи, выверки (проверки) и в ряде случаев подтверждения платежных распоряжений или инструкций о переводе ценных бумаг до осуществления расчета, возможно, включающий неттинг распоряжений (инструкций) и установление окончательных нетто-позиций для расчета. В свою очередь под неттингом понимается согласованное создание из множества позиций или обязательств единой позиции или единого обязательства, которое вычисляется как сумма причитающихся (положительных) позиций (обязательств) за вычетом сумм позиций (обязательств), по которым имеется задолженность (отрицательных). В международной практике выделяют неттинг позиций (Position netting), который также называют неттингом платежей (Payment netting), и неттинг обязательств (Obligation netting). Отличия между неттингом платежей и неттингом обязательств (как правило, возникающих из сделок с ценными бумагами, иными финансовыми инструментами) заключаются в различных правовых последствиях: возникновение нового обязательства в размере позиции не приводит при неттинге платежей к прекращению первоначальных обязательств (банков по платежным распоряжениям клиентов), в то же время при неттинге обязательств – приводит, поскольку первоначальные обязательства несут сами участники неттинга, являясь сторонами сделок на финансовых рынках. В последнем случае может иметь место новация (netting by novation) в размере разницы между суммами обязательств. На практике неттинг осуществляется на двусторонней или многосторонней основе. При двустороннем неттинге предметом соглашения между двумя сторонами является вычисление нетто-позиций сторон с последующим осуществлением расчета в размере нетто-позиции (расчет на нетто-основе или нетто-расчет). Многосторонний неттинг предполагает заключение соглашения с вышеуказанным предметом между тремя или более сторонами. Особенностью многостороннего неттинга по сделкам на финансовых рынках заключается в участии в неттинге клиринговой палаты (организации), которая в случае неттинга с замещением (netting by substitution) выступает в качестве центрального контрагента (central counterparty, ССР)[40], являющегося для каждого из участников единственной стороной, против которой и рассчитывается многосторонняя (нетто-нетто) позиция. Международное регулировании деятельности трансграничных (международных) платежных и расчетных систем может быть рассмотрено в нескольких аспектах. Ключевые принципы для системно значимых платежных систем, Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам, принятые в 2001 г., указывают в Принципе I, что система должна иметь хорошо обоснованную (прочную) правовую базу в рамках всех применимых юрисдикций, в качестве которых рассматриваются: ? страна, чье законодательство регулирует деятельность оператора системы; ? страны, законодательство которых регулирует деятельность участников системы, вне зависимости от того, имеют они местное представительство (например, филиал) или пользуются удаленным доступом к системе; ? страна, право которой может быть применимо к функционированию системы в случае его выбора путем указания в правилах системы. Для систем расчета по ценным бумагам соответствующие юрисдикции могут дополнительно включать страны, чье законодательство регулирует эмиссию ценных бумаг, учитываемых системой, а также страны, в которых расположены учреждения посредники-контрагенты системы. Директива Европейского парламента и Совета от 19 мая 1998 г. № 98/26/ЕС «Об окончательности расчета в платежных системах и системах расчета по ценным бумагам»[41] (далее – Директива об окончательности расчета) регулирует платежные и расчетные системы, включая трансграничные, совместно. В соответствии со ст. 2 Директивы об окончательности расчета платежную или расчетную систему образует объединение трех или более участников с общими правилами и стандартизированными соглашениями по исполнению поручений перевода между участниками, регулируемое правом государства, избранного участниками (где один из них имеет свой головной офис). В качестве дополнительного Директива вводит требование о разрешении на деятельность в качестве системы со стороны государства, чье законодательство применяется после того, как оно сочтет правила системы соответствующими национальному законодательству, с последующим извещением Комиссии ЕС. Согласно ст. 10 Директивы об окончательности расчета, система должна содержать указание на государство, чье право применяется к участникам системы, включая любых возможных косвенных участников, а также любые изменения в их составе. Примечания 1 Среди городов – Лондон, Нью-Йорк, Токио, Франкфурт, Шанхай, Гонконг, Цюрих, Париж, среди стран – Люксембург, Сингапур. 2 Крупнейшим евровалютным рынком является Лондон. Противоположностью евровалютных сделок являются сделки с иностранной валютой (foreign currency) и иностранными ценными бумагами (foreign securities), совершаемые в национальной для одной из сторон сделки валюте. Возможна также мультивалютность (multicurrency) при возможности совершения сделки в одной из нескольких валют. 3 Отдельные положения будут рассмотрены в главе 3. 4 Совместно с Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO). Отдельные положения будут рассмотрены в главах 3 и 11. 5 Совместно с Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO). 6 Отдельные положения Базеля II будут рассмотрены во втором разделе. 7 Две последние директивы будут рассмотрены в соответствующих главах. 8 В том случае, если кредит предоставляется в валюте третьей страны, но банк и заемщик расположены на территории одного государства, нет оснований говорить о наличии иностранного элемента в кредитной сделке, поскольку по отношению к сделке будет применяться валютное законодательство государства места нахождения сторон, а не нормы международного частного права. 9 Подпункт 8 пункта 3 ст. 1211 ГК РФ. 10 Разработана преимущественно для синдицированного кредитования, но условия типовых форм широко используются и при заключении стандартных кредитных соглашений. 11 См.: Wood Ph. R. Law and Practice of International Finance. London, 2008. P. 109–125. 12 Хотя этот случай может быть отнесен применимым правом или судом к обстоятельствам непреодолимой силы. 13 Выбор того или иного средства правовой защиты осуществляется банком-кредитором самостоятельно, но средства правовой защиты, предусмотренные в международном кредитном соглашении, являются дополнительными к средствам, предусмотренным в соответствии с применимым правом, если оно устанавливает их приоритет. Приоритет законных средств правовой защиты по отношению к договорным может устанавливаться в самом кредитном соглашении. 14 Эффективное ограничение ответственности менеджера возможно только при предоставлении синдицированного кредита в денежной форме, поскольку при выпуске ценных бумаг законодательство содержит запрет на ограничение ответственности в случае обмана или умышленного введения в заблуждение. 15 Часто не принимается во внимание судами в силу противоречия публичному порядку. 16 Далее используется термин «банк-агент» применительно и к ведущему банку. 17 Судебная практика показывает, что суды часто трактуют подобные оговорки не в пользу банка-агента. 18 См. более подробно: International Financial Law 2nd edition, ed. by Robert S. Rendell, Vol. 1. London: Euromoney Publications, 1983. P. 32. 19 См. более подробно: Wood Ph.R. Project Finance, Subordinated Debt and State Loans. London: Sweet&Maxwell, 1995. P. 19–22; Wood Ph.R. Project Finance, Securitisation, Subordinated Debt. London, 2007. 20 При установлении размера убытков принимается во внимание, была ли возвращена ссуда при предоставлении дополнительного финансирования со стороны инициаторов проекта. 21 Wood Ph. R. Op. cit. P. 27. 22 В отношении недвижимого имущества в качестве общепризнанного правила применяется закон места его нахождения. 23 Включение подобной нормы в национальное законодательство об иностранных инвестициях является сложившейся практикой (см. ст. 7 Закона об иностранных инвестициях). 24 Связана с доктриной Кальво (1868 г.), которая провозглашает невозможность отказа государства от своего суверенитета, что нашло отражение в праве стран Латинской Америки. Доктрина Кальво применяется в разной степени: Колумбия придерживается ее полностью, Бразилия допускает иностранное арбитражное разбирательство, Аргентина – юрисдикцию иностранных судов при условии принятия государственного акта о соответствии кредита национальным интересам и при наличии условия соглашения. 25 Иногда говорят также о кризисе государственной ликвидности (sovereign liquidity crisis). Классическим примером кризиса внешней задолженности можно считать мексиканский кризис декабря 1994 г., когда для его преодоления были предоставлены кредиты МВФ, США и Банка международных расчетов, в общем размере почти 40 млрд дол. 26 International Financial Law. Op. cit. P. 94. 27 Current Legal Issues Affecting Central Banks, International Monetary Fund. Washington, 1998. P. 311. 28 Current Legal Issues Affecting Central Banks. Op. cit. P. 339. 29 Лондонский клуб был создан в 1976 г. для разрешения кризиса внешней задолженности Демократической Республики Конго. 30 Парижский клуб создан в 1956 г. в связи с аргентинским кризисом основными государствами-кредиторами для совместного ведения переговоров с государствами-должниками. Россия является членом Парижского клуба. 31 Облигации, названные в честь Бреди – Brady bonds (cash buybacks, discount bonds, par bonds). 32 Более подробно см.: Graham Bird. Commercial Bank Lending and Third-World Debt. London, 1989. P. 96. Свопы внешней задолженности проводились в Чили в 1985 г., в Мексике в 1986 г. (на сумму почти в 700 млн дол.), а также в Бразилии, Аргентине, Турции. 33 Данный принцип закреплен в ст. 2(a) Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международных кредитовых переводах», 1992 г. 34 Используется в Типовом законе ЮНСИТРАЛ и в ст. 2(f) Директивы Европейского союза от 27 января 1997 г. № 97/5/ЕС «О трансграничных кредитовых переводах» (Official Journal. 1997. №. L 043. P. 25–31). 35 См., в частности: Electronic Funds Transfer. Plastic Cards and Consumer. Organisation for Economic Cooperation and Development. Paris, 1989. 36 Используемая информация представлена на веб-сайте www.swift.com 37 См.: Глоссарий терминов, используемых в платежных и расчетных системах, Банк международных расчетов, март 2003 г., перевод опубликован в издании Банка России «Платежные и расчетные системы. Международный опыт. Вып. 1», октябрь 2007 г. 38 Для платежных систем Банком международных расчетов в 2001 г. приняты Ключевые принципы для системно-значимых платежных систем (см. ниже); для систем расчета по ценным бумагам Банком международных расчетов и Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO) в 2001 г. приняты Рекомендации для систем расчета по ценным бумагам. Оба документа входят в число международных стандартов, на соответствие которым Мировым банком и МВФ проводится оценка законодательства отдельных стран, регулирующего финансовый сектор, в рамках Программы оценки финансового сектора (FSAP). 39 См.: Глоссарий терминов, используемых в платежных и расчетных системах, Банк международных расчетов, март 2003 г., перевод опубликован в издании Банка России «Платежные и расчетные системы. Международный опыт. Вып. 1», октябрь 2007 г. 40 Для центральных контрагентов Банком международных расчетов и Международной организацией комиссий по ценным бумагам (IOSCO) в 2004 г. приняты Рекомендации для центральных контрагентов, которые входят в число международных стандартов в рамках Программы оценки финансового сектора (FSAP). 41 Official Journal. L 166. 1998. И июня. Р. 45–50. 1, 2, 3, 4 |
|||||||