Введение

Строительная отрасль всегда рассматривается как самая привлекательная, как для предприятий, так и для населения. Вложение инвестиций в строительство считается выгодным делом, так как цена квадратного метра постоянно растет по мере приближения к окончанию строительства.

Строительство, как форма осуществления капитальных вложений, производится двумя способами:

1) подрядным – когда строительно-монтажные работы производятся специализированной подрядной организацией, а функции заказчика осуществляются либо непосредственно инвестором, либо также специализированной организацией;

2) хозяйственным – когда функции заказчика и функции подрядчика выполняются самим инвестором. При этом в организации, осуществляющей капитальные вложения, могут создаваться специализированные структурные подразделения (отделы капитального строительства).

В настоящее время строительный бизнес на подъеме, так как недвижимость – один из самых привлекательных объектов инвестиций в нашей стране. Строительство жилых зданий – строительство объектов основных средств, является частным случаем воспроизводства основного капитала посредством осуществления капитальных вложений для любой организации.

Цели, задачи и правовые основы инвестиционной деятельности, которая осуществляется на основе инвестиционных контрактов и договоров инвестирования, существенно отличаются от деятельности застройщиков при осуществлении долевого строительства на основе договора участия в долевом строительстве.

Финансирование строительства производится инвесторами:

– физическими и юридическими лицами;

– объединениями юридических лиц, создаваемых на основе договора о совместной деятельности и не имеющими статуса юридического лица;

– государственными органами, органами местного самоуправления, а также иностранными субъектами предпринимательской деятельности.

Организации-застройщики, заказчики и инвесторы в условиях недостаточной нормативной базы при учете финансирования строительства обычно руководствуются нормами федеральных законов, регулирующих инвестиционную деятельность и долевое строительство, нормативными документами по вопросам сметного нормирования и ценообразования, статистического учета, материалами арбитражной практики, а также условиями инвестиционных контрактов и договоров.

При выборе бухгалтерского счета для учета расчетов по финансированию строительства организации часто опираются на письмо Департамента регулирования государственного финансового контроля, аудиторской деятельности, бухгалтерского учета и отчетности Минфина России от 18.05.06 г. № 07-05-03/02.

Налогообложение средств финансирования строительства производится в соответствии с НК РФ, по которому средства финансирования строительства квалифицируются как средства целевого финансирования, используемые строительной организацией по назначению, определенному организацией (физическим лицом) – источником целевого финансирования или федеральными законами.

Совмещение застройщиком функций подрядчика не нужно смешивать со строительством хозяйственным способом, когда строительно-монтажные работы выполняются для своих нужд собственными силами застройщика, и в этой ситуации определяющим для признания способа строительства может являться источник финансирования. Если строительство полностью финансируется застройщиком за счет распределенной прибыли, заемных средств, финансовой помощи учредителей, то и выполнение работ силами собственного строительного подразделения однозначно можно признать строительством хозяйственным способом. При финансировании строительства только за счет средств участников долевого строительства либо любых сторонних инвесторов, то выполнение работ нужно понимать как совмещение функций подрядчика.

В отличие от большого состава инвестиций при инвестиционной деятельности, финансирование долевого строительства осуществляется только за счет денежных средств граждан и юридических лиц, привлекаемых застройщиком на основании договора участия в долевом строительстве, а также за счет денежных средств граждан, полученных застройщиком от продажи облигаций особого вида – жилищных сертификатов, которые закрепляют право их владельцев на получение от эмитента (застройщика) жилых помещений в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах.

Законодательство разграничивает сферы действия законодательных актов об инвестиционной деятельности и о долевом строительстве, так:

– застройщиком при осуществлении инвестиционной деятельности согласно ст. 1 ГК РФ может быть физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства;

– застройщиком при долевом строительстве может быть только юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающее денежные средства участников долевого строительства для строительства на этом земельном участке многоквартирных домов или иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения, на основе полученного разрешения на строительство.

Совмещение застройщиком функций подрядчика не следует смешивать со строительством хозяйственным способом, когда строительно-монтажные работы выполняются для своих нужд собственными силами застройщика. В этой ситуации определяющим для признания способа строительства может являться источник финансирования. Если строительство полностью финансируется застройщиком за счет распределенной прибыли, заемных средств, финансовой помощи учредителей, то выполнение работ силами собственного строительного подразделения однозначно можно признать строительством хозяйственным способом. При финансировании строительства исключительно за счет средств участников долевого строительства либо любых сторонних инвесторов упомянутое выполнение работ следует понимать как совмещение функций подрядчика. Однако при смешанном финансировании однозначный вывод о применяемом способе строительства будет сделать затруднительно.

1. Осуществление инвестиционно-строительной деятельности

Инвестиционной деятельностью является вложение инвестиций, и осуществление практических действий в целях получения прибыли или достижения иного полезного эффекта.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 25 февраля 1999 г . № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» под инвестиционной деятельностью в капитальные вложения подразумевается вложение имущества и имущественных прав в основные средства (основной капитал) организации, а именно: затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.

Под инвестиционной деятельностью нужно признавать деятельность организации, которая связана со следующими операциями:

1) приобретение земельных участков, зданий и иной недвижимости, оборудования, нематериальных активов и других внеоборотных активов, а также их продажа;

2) осуществление собственного строительства, расходов на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические разработки;

3) реализация финансовых вложений (приобретение ценных бумаг других организаций, в том числе долговых, вклады в уставные (складочные) капиталы других организаций, предоставление другим организациям займов и т.д.).

К основным средствам относится имущество организации, одновременно удовлетворяющее следующим условиям, оно:

1) должно использоваться в производстве продукции при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд;

2) должно использоваться в течение длительного времени, то есть срока полезного использования продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

3) не должно предназначаться для последующей перепродажи;

4) должно быть способно приносить экономические выгоды (доход) в будущем.

Если хотя бы одно из этих условий не выполняется, то имущество учитывается как оборотные активы (материально-производственные запасы, товары, затраты на выполнение работ и др.). Деятельность организации, направленная на приобретение или создание такого имущества, нельзя признать инвестиционной. В подавляющем большинстве случаев она считается текущей, то есть признается одним из основных видов деятельности организации.

Инвестиционно-строительная деятельностьосуществляется организацией по следующим направлениям:

– в рамках функций инвестора (застройщика) организация заключает договоры участия в долевом строительстве с соинвесторами – юридическими и физическими лицами, договоры участия в долевом строительстве заключаются в соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 г . № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Размеры инвестиционного взноса по таким договорам определяются исходя из доли каждого соинвестора и сметной (договорной) стоимости объектов строительства. В состав инвестиционного взноса входят, затраты на проектирование и строительство, в том числе на финансирование доли администрации в строящихся объектах, финансирование строительства инженерных сетей и сооружений, передаваемых в муниципальную собственность, расходов на содержание заказчика-застройщика и др.;

– осуществляя функции генподрядчика, организация выполняет строительно-монтажные работы собственными силами, а также с помощью привлеченных субподрядных организаций. Строительство ведется по объектным и локальным сметам на каждый строящийся объект.

Организация проектирует также строящиеся объекты собственными силами и с помощью субподрядных проектных организаций.

От классификации договора инвестирования с точки зрения гражданского законодательства зависит и налогообложение его участников. Серьезные проблемы с НДС возникают у инвестора и в том случае, если он решит переуступить свою долю в строящемся здании другой организации или физическому лицу.

Организация, осуществляющая строительство, может приобрести земельный участок в соответствии с Земельным кодексом РФ от 25 октября 2001 г . № 136-ФЗ (с изм. от 28 февраля 2007 г .) (далее – ЗК РФ) на праве собственности или на праве аренды. Наиболее привлекательной для инвесторов схемой является оформление права аренды с последующим выкупом земельного участка в собственность по нескольким причинам:

– только на праве аренды, но не на праве собственности земельный участок может быть приобретен инвестором для строительства без проведения торгов (ст. 30 ЗК РФ);

– арендатор имеет преимущественное право покупки земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности (п. 8 ст. 22 ЗК РФ);

– арендуя земельный участок, инвестор получает возможность избежать дополнительных временных и денежных затрат, связанных с продажей земельного участка в случае отказа в необходимых согласованиях проектной документации и разрешении на строительство.

Существенным для инвестора является тот факт, сформирован земельный участок или нет, поскольку именно от этого зависит, посредством какой процедуры участок будет предоставлен, сколько времени займет оформление прав на него.

Ограничения прав на земельный участок – важный элемент, который определяет правовой режим земельного участка (ограничения прав на землю, предусмотренные ст. 56 ЗК РФ).

Эти ограничения могут быть связаны:

– с особыми условиями использования земельных участков и режимом хозяйственной деятельности в охранных, санитарно-защитных зонах;

– особыми условиями охраны окружающей среды, в том числе памятников природы, истории, культуры, археологических объектов;

– условиями начала и завершения застройки или освоения земельного участка в течение установленных сроков по согласованному в установленном порядке проекту и прочее.

Приобретая земельный участок, следует выяснить, распространяются ли на него охранные зоны федеральных автомобильных дорог, линий электропередач, особо охраняемых природных объектов, санитарно-защитные зоны промышленных предприятий, лечебно-оздоровительных местностей и курортов, водоохранные зоны. Соответствующие ограничения могут существенно сократить возможности нового собственника или арендатора по использованию земельного участка, более того, стать препятствием для строительства на земельном участке именно того объекта, который хочет возвести инвестор.

Важными обстоятельствами, оказывающими воздействие на правовой режим земельного участка, являются условия подключения к инженерно-техническим сетям, снабжения электричеством, газом, водой. Существенен также правовой режим соседних земельных участков, и наличие жилой застройки или водоохранных зон, граничащих с земельным участком, может вызвать проблемы с установлением санитарно-защитной зоны объекта, который планируется построить.

Таким образом, при решении вопроса о приобретении земельного участка для строительства из публичной собственности должен быть оценен целый комплекс факторов, от которых зависит эффективность его последующего использования. Правильный выбор для осуществления инвестиций можно сделать только в том случае, если определен правовой режим предлагаемых земельных участков.

При заключении договора аренды земельного участка у организаций нередко возникают расходы, не связанные непосредственно с арендной платой, однако обусловленные действующим законодательством о порядке заключения договоров аренды. Например, с организаций взимается плата за право заключения договора аренды, а также за оказание уполномоченными органами связанных с этим услуг.

Оценка финансовой устойчивости деятельности организаций, имеющих в собственности или на праве аренды земельный участок и привлекающих денежные средства участников долевого строительства для строительства на этом земельном участке многоквартирных домов или иных объектов недвижимости, кроме объектов производственного назначения (застройщиков), производится по трем нормативам. К данным нормативам относятся: норматив обеспеченности обязательств, норматив целевого использования средств, норматив безубыточности.

Расчет нормативов осуществляется на основании данных бухгалтерского учета застройщика. Аналитический учет активов и обязательств обеспечивает получение необходимой информации у застройщика по каждому участнику долевого строительства и договорам долевого строительства, связанным с привлечением денежных средств участников долевого строительства, по активам застройщика, считающимся находящимися в залоге, по обязательствам по внесению платежей, информации об оплате жилых помещений после завершения и признании выручки от продажи.

Федеральный закон от 18 декабря 2006 г . № 232-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» направлен на устранение административных барьеров и создание условий для увеличения объемов жилищного строительства. Законом внесен целый ряд изменений в Градостроительный кодекс РФ и ряд других законодательных актов с целью упрощения процедуры предоставления земельных участков под жилищное строительство. Внесенными изменениями предполагается повысить эффективность осуществления мероприятий национального проекта «Доступное и комфортное жилье – гражданам России». Изменены отдельные положения Градостроительного кодекса РФ и Земельного кодекса РФ в части возможности заключения договоров о развитии территорий в целях осуществления на таких территориях жилищного строительства. Установлено исключение из общего правила о предоставлении земельных участков под жилищное строительство только по результатам проведения конкурса. Земельный участок, находящийся в муниципальной собственности, или земельный участок, государственная собственность на который не разграничена и который не предоставлен в пользование или во владение гражданам или юридическим лицам, будет предоставляться для строительства в границах застроенной территории, в отношении которой принято решение о развитии, без проведения торгов лицам, с которым будет заключен договор о развитии застроенной территории. Договор заключается органом местного самоуправления с победителем открытого аукциона. Земельный участок будет предоставляться победителю аукциона после выполнения им обязательств по переселению граждан и сносу зданий на нем. По выбору победителя аукциона указанный земельный участок будет предоставляться бесплатно в собственность или в аренду. Размер арендной платы при этом приравнен к размеру земельного налога. Для обеспечения жилищного строительства свободными земельными участками вводится правило о необходимости передачи неиспользуемых земель, находящихся в федеральной собственности, в собственность субъектов РФ или муниципальную собственность.

Согласно изменениям в Жилищный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г . № 188-ФЗ (с изм. от 29 декабря 2006 г .) (далее – ЖК РФ),к собственнику многоквартирного дома, подлежащего реконструкции, может быть предъявлено требование об обязательном ее проведении. Если в отношении территории, на которой расположен многоквартирный дом, признанный аварийным и подлежащим сносу или реконструкции, принято решение о развитии застроенной территории, собственникам помещений будет устанавливаться срок не менее 6 месяцев для подачи заявления на получение разрешения на строительство, снос или реконструкцию аварийного дома. При отсутствии заявления земельный участок, на котором расположен аварийный дом, и жилые помещения в таком доме будут подлежать изъятию для муниципальных нужд. До утверждения генеральных планов городских округов, генеральных планов поселений, схем территориального планирования муниципальных районов, но не позднее 1 января 2010 г . включение земельных участков в границы населенных пунктов или исключение земельных участков из границ населенных пунктов, согласно предлагаемым изменениям, будет осуществляться исполнительными органами государственной власти субъектов РФ (за исключением случаев включения (исключения) земельных участков в границы городов федерального значения). Ряд изменений направлен на реализацию положений Градостроительного кодекса РФ о введении с 1 января 2007 г . единой государственной экспертизы проектной документации и единого государственного строительного надзора. При этом проведение иных видов государственных экспертиз проектной документации и иных видов государственного надзора при строительстве запрещается. Законом предусматривается исключение проектной документации из предмета всех видов специализированных государственных экспертиз, предусмотренных Федеральными законами от 23 ноября 1995 г . № 174-ФЗ«Об экологической экспертизе», от 10 января 2002 г . № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды», от 17 декабря 1998 г . № 191-ФЗ «Об исключительной экономической зоне Российской Федерации», от 31 июля 1998 г . № 155-ФЗ«О внутренних морских водах», от 24 июня 1998 г . № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» и другими законами. Дополнен перечень объектов, организация и проведение государственной экспертизы проектной документации в отношении которых относится к исключительной компетенции органов государственной власти РФ в области градостроительной деятельности. Помимо ранее предусмотренных, к таким объектам, отнесены объекты, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт которых предполагается осуществлять: на территориях двух и более субъектов РФ. При этом исключительная компетенция будет действовать и в отношении проведения экспертизы результатов инженерных изысканий, выполняемых для подготовки проектной документации по данным объектам.

Для преодоления излишних административных барьеров в сфере землеустройства, кадастрового учета и государственной регистрации прав на недвижимость также внесены изменения в Федеральные законы от 18 июня 2001 г . № 78-ФЗ «О землеустройстве», от 2 января 2000 г . № 28-ФЗ «О государственном земельном кадастре», от 21 июля 1997 г . № 122-ФЗ«О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним».

Названный федеральный закон вступает в силу с 1 января 2007 г ., за исключением отдельных положений, вступающих в силу с 1 января 2008 г . либо со дня официального опубликования. Следует отметить, что действие положений данного федерального закона, касающиеся предоставления земельных участков без проведения конкурса, распространяется на правоотношения, возникшие с 1 октября 2005 г .

Инвестор передает организации-застройщику деньги, одна часть которых идет на строительство, а другая является вознаграждением застройщика. В обмен на свой вклад инвестор получает определенную долю в возведенном здании. В Гражданском кодексе РФ договор инвестирования не упомянут, поэтому обычно его пытаются подвести под одну из тех сделок, которые предусмотрены гражданским законодательством.

Строительство начинается с организации планово-экономических расчетов, которые в свою очередь необходимы для разработки сметной документации. Затем на ее основании формируются договорные цены и производятся расчеты за выполненные работы. Однако на практике нередко размер инвестиционного вклада превышает сметную стоимость строительства. Это характерно для внебюджетного финансирования, когда ведется долевое строительство жилых домов и иных объектов недвижимости.

Перечислим законодательные акты, которые регулируют инвестиционную деятельность строительных организаций, это:

1) Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»;

2) Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации»;

3) Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»;

4) Гражданский кодекс Российской Федерации (ГК РФ) (части первая, вторая и третья) (с изм. и доп. от 4 декабря 2006 г .);

5) Жилищный кодекс Российской Федерации;

6) Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004 г . № 190-ФЗ;

7) Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г . № 195-ФЗ (КоАП РФ);

8) Земельный кодекс РФ.

Помимо названных нормативных актов к отношениям, вытекающим из договора участия в долевом строительстве, заключенного гражданином для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Отношения, возникающие в процессе строительства объектов недвижимости, регулируются двумя Федеральными законами:

– Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»;

– Федеральным законом «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации».

Федеральный закон «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» содержит ряд принципиально новых норм, регулирующих ответственность сторон рассматриваемых отношений, по сравнению с применяемым до него законодательством и сложившейся практикой.

Застройщик несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств по договору участия в долевом строительстве в соответствии с действующим законодательством и условиями договора (ст. 17 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» (ст. 15, 393 и 395 Гражданского кодекса РФ).

Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором участия в долевом строительстве могут быть предусмотрены случаи, когда:

– допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка);

– убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка);

– по выбору участника долевого строительства могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Большинство застройщиков, заключая договоры участия в долевом строительстве с участниками долевого строительства, предусматривают определенный размер исключительной неустойки, как правило, в виде пени за каждый день просрочки выполнения обязательства. Такая ответственность устанавливается в договоре участия в долевом строительстве за нарушение застройщиком своих обязательств при условии выполнения обязательств со стороны участника долевого строительства в следующих случаях:

1) нарушение застройщиком срока ввода построенного объекта недвижимости в эксплуатацию;

2) нарушение застройщиком срока подачи документов в компетентные органы для оформления права собственности участника долевого строительства на объект долевого строительства.

Закон об участии в долевом строительстве, вступивший в силу с 1 апреля 2005 г ., изменил сложившийся порядок, теперь все неустойки являются штрафными (ст. 10 Закона). Застройщик (как и участник долевого строительства) обязан возместить в полном объеме причиненные убытки сверх неустойки.

Ответственность застройщика перед участником долевого строительства согласно Федеральному закону № 214-ФЗ

В условиях специфики инвестиционно-строительной деятельности, влияния большого числа факторов, в том числе и неправовых, многие из которых не подконтрольны самому застройщику (политические, экономические, административные), достаточно сложно определить срок сдачи объекта в эксплуатацию. По мнению многих специалистов-практиков рынка недвижимости, декларируемый в договоре срок будет примерно на год больше реального. Однако застройщик может указать, например, на 10 лет больше. Если застройщик опаздывает со сдачей объекта недвижимости в срок, Закон возлагает на него обязанность не позднее чем за 2 месяца до предполагаемого окончания строительства уведомить участников долевого строительства и предложить внести изменения в договор (п. 3 ст. 6 Закона).

Нужно помнить, что в процессе строительства выступают десятки, а нередко даже сотни лиц, и непомерная ответственность застройщика, например, перед одной частью участников долевого строительства может негативно сказаться и на них же самих, и на другой группе лиц, не имеющих претензий к застройщику.

Среди иных финансовых инструментов квартира как объект инвестирования обладает рядом существенных преимуществ. Вложение в нее дает владельцу достаточно широкие возможности управления своим поведением в зависимости от различных типов развития рынка недвижимости и собственных предпочтений, а именно:

– право продать жилое помещение или права на него (ст. 549, ст. 382 ГК РФ);

– обменять (ст. 567 ГК РФ), подарить (ст. 572 ГК РФ);

– заложить (ст. 334 ГК РФ, Федеральный закон от 16 июля 1998 г . N 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»);

– сдать в аренду (наем) (ст. 288, ст. 671 ГК РФ);

– использовать для личного проживания и проживания членов своей семьи (ст. 288 ГК РФ), перевести жилое помещение в нежилое для размещения в нем предприятий, учреждений, организаций (ст. 288 ГК РФ).

Наличие нескольких вариантов использования жилой недвижимости, самостоятельная возможность выбора наиболее эффективного и целесообразного варианта в зависимости от складывающихся жизненных условий ее собственника в любой момент времени фактически делает невозможным определение мотива приобретения квартиры по схеме долевого участия в строительстве.

Сложность в разграничении потребительского и коммерческого участия в долевом строительстве, длительность процесса строительства (до 2,5-3 лет; за это время цель участия в долевом строительстве может меняться несколько раз) – все это свидетельствует о том, что участник долевого строительства – это субъект, обладающий качествами и инвестора, и потребителя.

Инвесторы получают доход в денежной форме после реализации жилья или прав на него, а потребители получают «скрытый доход»– доход в виде материальной выгоды, который также может быть переведен в денежную форму. Покупатели готового жилья на вторичном рынке недвижимости (также потребители) получают только квартиру. Их дополнительный доход в случае продажи квартиры, если и возникнет, то только за счет роста цен, но никак не за счет участия в долевом строительстве. При этом законодатель практически приравнял всех участников долевого строительства к потребителям, защитив таким образом их права и переложив, все риски инвестиционно-строительного процесса на застройщика. В этой ситуации справедливее разграничить права, обязанности и ответственность участников рынка недвижимости в двух возникающих отношениях, а именно:

– когда квартира приобретается в построенном доме;

– когда речь идет о долевом участии в строительстве.

Тем более законодательством предоставляется право участникам долевого строительства извлекать прибыль из подобных отношений (например, посредством уступки права требования по договору на этапе строительства или продажи готового жилья по окончании строительства за цену, превышающую размеры внесенных денежных средств в счет цены договора участия в долевом строительстве).

Участник долевого строительства несет ответственность перед застройщиком за исполнение своих обязанностей. Ответственность участника долевого строительства за просрочку в оплате денежных средств по договору, как правило, различается в зависимости от схемы внесения денежных средств (единовременная оплата или оплата частями).

В случае неполучения застройщиком денежных средств в счет оплаты очередного этапа (при оплате частями) в течение пяти рабочих дней со дня, указанного в договоре, застройщик начисляет пеню в размере 0,035% от суммы, подлежащей уплате, в счет цены договора участником долевого строительства за каждый день просрочки.

В случае неполучения застройщиком денежных средств на оплату очередного этапа (при оплате частями) в течение тридцати рабочих дней, застройщик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор, письменно уведомив участника долевого строительства об этом.

При расторжении договора по такому основанию застройщик не возмещает участнику долевого строительства какого-либо ущерба, вызванного этим расторжением, а также не несет какой-либо другой ответственности перед ним (штрафы, проценты и пр.) в связи с этим расторжением. Денежные обязательства застройщика перед участником долевого строительства при расторжении договора заключаются в возврате суммы, фактически внесенной участником долевого строительства, за вычетом неустойки.

Схема возврата фактически уплаченной суммы на момент расторжения договора производится застройщиком после реализации квартиры (или иного объекта долевого строительства) или прав на нее третьим лицам и фактического получения денежных средств по этой сделке за вычетом неустойки в размере 5% от фактически уплаченной участником долевого строительства суммы. Если третьи лица производят оплату квартиры (или иного объекта долевого строительства) или прав на нее частями, то возврат денежных средств участнику долевого строительства производится застройщиком пропорционально полученным от этих третьих лиц денежным средствам за вычетом неустойки.

Ответственность участника долевого строительства перед застройщиком согласно Федеральному закону № 214-ФЗ

Эффективность капитальных вложений определяется с помощью простых методов оценки. К простым методам оценки относятся:

– метод окупаемости;

– метод расчета отдачи на вложенный капитал.

Метод окупаемости используется для оценки периода окупаемости инвестиционных проектов, то есть периода, в конце которого сумма прироста денежных средств от реализации инвестиционного проекта будет равна сумме капитальных вложений. При ожидаемом ежегодном притоке денежных средств от реализации инвестиционного проекта равными долями период окупаемости инвестиционного проекта рассчитывается по формуле: ПО = КВ / ЕП,

где ПО – период окупаемости;

КВ – капитальные вложения;

ЕП – ежегодный приток денежных средств.

Использование метода окупаемости позволяет определить продолжительность периода, в течение которого проект будет «работать на себя». К недостаткам этого метода относится то, что не учитывается временная стоимость денег, а также то, что за пределами срока окупаемости оценка эффективности капитальных вложений не проводится. Проект с меньшим сроком окупаемости становится более предпочтительным, чем проект, способный принести больший доход.

Метод расчета отдачи на вложенный капитал базируется на данных о возможности получения прибыли от реализации инвестиционного проекта. Отдача на вложенный капитал (ОВК) рассчитывается по формуле:

ОВК = ОСП / ОВИ х100,

где ОСП – ожидаемая средняя прибыль;

ОВИ – ожидаемая средняя величина инвестиций.

Субъектами инвестиционной деятельности строительной организации являются:

– инвесторы;

– заказчики-застройщики;

– подрядчики;

– пользователи объектов капитальных вложений;

– другие лица.

Часто организация совмещает функции нескольких участников процесса строительства – инвестора, застройщика, заказчика или подрядчика.

Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора или государственного контракта, которые заключаются между ними в соответствии с российским законодательством.

Инвестор – лицо, обладающее необходимым количеством свободных средств или привлекающее в качестве источников финансирования заемные средства граждан или юридических лиц, в том числе кредитных организаций, – финансирует строительство.

Под инвестором понимается организация, или не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные субъекты предпринимательской деятельности, осуществляющие капитальные вложения на территории Российской Федерации. Иначе, под инвестором подразумевается юридическое лицо, приобретающее или создающее имущество, которое у него в дальнейшем будет принято к учету в качестве объекта основных средств.

Пользователями объектов капитальных вложений признаются физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иностранные государства, международные объединения и организации, для которых создаются указанные объекты. Пользователями объектов капитальных вложений могут быть инвесторы.

Поскольку инвестор строит объект основных средств, то чаще всего он является и его пользователем. Инвестор может передать какую-то часть объекта другому лицу, например органам местного самоуправления или специализированным организациям, осуществляющим их эксплуатацию.

В ГК РФ нет такого понятия, как инвестиционный договор, однако исходя из толкования термина «инвестиционная деятельность, осуществляемая в форме капитальных вложений» можно сделать вывод, что под инвестиционным или, как его часто называют, договору долевого участия в строительстве можно понимать любой заключенный инвестором договор, при котором инвестор передает организации -застройщику деньги, одна часть которых идет на строительство, а другая является вознаграждением застройщика. В обмен на свой вклад инвестор получает определенную долю в возведенном здании.

При поступлении объекта в долевую собственность посредством его покупки заключенный между покупателем (инвестором) и продавцом договор купли-продажи следует признать инвестиционным. При строительстве объекта подрядным способом инвестиционным договором (для заказчика) будет считаться договор строительного подряда.

Но инвестиционным договор признается только для инвестора – организации, приобретающей объект основных средств. Для другой стороны заключенный договор уже будет считаться договором купли-продажи (если она продает имущество), договором строительного подряда (если она выполняет строительные работы).

Под застройщиком понимается инвестор, а также иные юридические и физические лица, уполномоченные инвестором осуществлять реализацию инвестиционных проектов по капитальному строительству.

Однако в соответствии с п. 3 ст. 4 Закона № 39-ФЗ уполномоченное инвестором лицо, осуществляющее реализацию инвестиционного проекта, именуется заказчиком.

Согласно п. 5 ст. 3 ГК РФ в случае возникновения противоречий между нормативным актом органов исполнительной власти и федеральными законами следует руководствоваться положениями соответствующего закона.

Поэтому, юридическое лицо (индивидуальный предприниматель), осуществляющее по поручению инвестора организацию строительства объектов и контроль за его ходом, должно именоваться заказчиком. В договорах часто используется термин «заказчик-застройщик».

Основные функции заказчика-застройщика следующие:

– выдача исходных данных для разработки проектно-сметной документации, размещение заказа на разработку всей необходимой для строительства объекта документации, ее согласование в установленном порядке, поиск подрядчиков, заключение договоров подряда на разработку документации и выполнение всего комплекса строительных, монтажных и пусконаладочных работ, поставка оборудования и материалов;

– приемка, учет, надлежащее хранение находящегося на складах оборудования, изделий и материалов, передача их в монтаж;

– выполнение всех необходимых работ по подготовке строительной площадки, надзор за соблюдением норм и правил при производстве СМР, приемка законченных работ и подготовка объекта к передаче в эксплуатацию;

– обеспечение рационального и экономного расходования выделенных на строительство средств, своевременное осуществление платежей за материалы, оборудование, выполненные работы и т.д., принятие мер к сокращению сроков строительства.

В том случае, если объект возводится не для нужд государства, а для иных, то соответственно основные функции заказчика по организации процесса строительства остаются, а детализация возложенных на него обязательств с включением дополнительных или усечением объема обязанностей заказчика должна регулироваться в договоре между инвестором и заказчиком.

Застройщиком следует называть организацию (индивидуального предпринимателя), имеющую в собственности или на праве аренды земельный участок и получившую разрешения на строительство на этом участке многоквартирного жилого дома либо иного объекта недвижимости.

При этом под иными объектами недвижимости понимаются гаражи, объекты здравоохранения, общественного питания, предпринимательской деятельности, торговли, культуры, за исключением объектов производственного назначения.

Так же в соответствии с действующим законодательством застройщиком признается организация, которая на арендуемом ею земельном участке организует жилищное строительство (строительство жилых домов и объектов социально-культурного и бытового назначения).

Застройщик привлекает денежные средства других лиц на строительство жилых помещений. Сам же застройщик (организация, индивидуальный предприниматель) в построенных им квартирах жить не сможет. Он строит их (самостоятельно либо с привлечением других лиц) исключительно для передачи. Эти квартиры не предназначаются и для использования в производстве продукции либо для управленческих нужд застройщика. Другими словами, не выполняются, два из четырех условий, при одновременном соблюдении которых имущество может быть принято к учету как объект основных средств в соответствии с п. 4 ПБУ 6/01 (Приказ Минфина РФ от 30 марта 2001 г . № 26н «Об утверждении Положения по бухгалтерскому учету „Учет основных средств“ ПБУ 6/01»). Поэтому, застройщик не может быть признан инвестором.

Даже если застройщик не привлекает денежные средства граждан и других организаций, а строит дом за счет своих средств либо банковского кредита, все равно целью строительства является продажа квартир. В этом случае созданное имущество предназначено для продажи и не может быть включено застройщиком в состав своих основных средств. Опять-таки он не может быть назван инвестором.