Предварительные условия

Предварительные условия (conditionsprecedent) представляют собой положения, предусматривающие, что определенные части договора вступают в силу только в том случае и только после того, как стороны выполнят согласованные ими условия либо откажутся от них. Применительно к сделке M&A это обычно означает, что, пока не будут выполнены предварительные условия, обязательство о совершении сделки не действует, а в рамках сделки финансирования до выполнения предварительных условий невозможно произвести выборку средств.

При заключении сделки M&A данные условия могут включать согласование с антимонопольными органами, получение согласия банка, одобрения основных заказчиков и поставщиков в отношении смены контроля или согласия на уступку прав по договорам, по которым в иных случаях права уступке не подлежат. К предварительным условиям сделки финансирования относятся регистрация согласованного сторонами обеспечения и предоставление формальных юридических заключений (legal opinion letters).

По английскому праву стороны могут договориться о любых условиях на свое усмотрение, при этом иногда предварительные условия включаются в договор в силу императивных норм законодательства, например, необходимость согласования с антимонопольными органами в некоторых юрисдикциях или одобрения акционерами сделки поглощения, подпадающей под биржевое регулирование. Данные условия могут не зависеть от воли сторон. Более того, они необязательно должны быть реалистичными. Основные требования к условиям – четкость изложения и возможность их объективной оценки.

Приведем несколько примеров предварительных условий:

• «Безусловное одобрение сделки Федеральной антимонопольной службой РФ».

• «Получение заемщиком одобрения в отношении смены контроля от следующих лиц…»

• «Безусловное одобрение сделки инвестиционным комитетом инвестора».

• «Отсутствие существенных неблагоприятных изменений в финансовом положении приобретаемой компании/заемщика».

В договор, как правило, включаются положения, предусматривающие юридические обязательства, которые стороны несут до выполнения всех условий, и действия, которые они должны совершить для выполнения самих условий. Данные обязательства имеют юридическую силу даже в случае несоблюдения предварительных условий.

Если российское право и признает договоры под условием (conditional contracts), то лишь такие, в которых условия не зависят от воли сторон. Любое условие, зависящее от воли стороны, как правило, автоматически признается удовлетворенным. Это может привести к возникновению проблем при заключении некоторых сделок финансирования и сделок M&A, когда все условия, связанные с получением одобрения инвестиционного комитета, кредитного комитета, совета директоров или акционеров, могут считаться подконтрольными одной из сторон в зависимости от ее собственной природы и корпоративной структуры. Интерпретация более субъективных условий, к которым относятся наличие финансирования, удовлетворительные результаты юридической проверки (due diligence) или отсутствие существенных неблагоприятных изменений, также оставляет место для сомнений и споров.

Кроме того, превалирующая точка зрения состоит в том, что по российскому праву под условием находится весь договор целиком (в случае включения в него условий), поэтому при несоблюдении условий договор считается незаключенным. Такой подход осложняет осуществление многих международных сделок финансирования и сделок M&A, когда договор считается заключенным в момент обмена экземплярами договора (т. е. при подписании), а исполненным (т. е. закрытым) – после выполнения установленных в нем условий. Для сторон, как правило, крайне важно иметь юридически обязывающий договор в промежуточный период с момента подписания документа для того, чтобы регулировать такие вопросы, как соблюдение конфиденциальности и эксклюзивности, несение расходов и установление платы за разрыв сделки (break fees), гарантии и обязательства, ведение деятельности до закрытия сделки, а также обязательства предпринять усилия для выполнения самих условий.

Теоретически эту проблему можно было бы обойти путем заключения юридически обязывающего предварительного договора с приложением к нему заранее согласованных договоров для заключения при выполнении ПУ, однако это неидеальный вариант оформления отношений, который может быть оспорен в суде.

Ковенанты, включая пассивные ковенанты и права вето

По английскому праву ковенант (covenant) является соглашением или обязательством совершить какое-либо действие или воздержаться от совершения действий, которое имеет для обязавшейся стороны юридическую силу.

Примеры активного ковенанта (positive covenant):

• «Мы обязуемся предоставить по требованию банка основную финансовую информацию» или «Мы обязуемся незамедлительно уведомить вас о любом нарушении гарантии, о котором нам становится известно».

Примеры пассивного ковенанта (negative covenant):

• «Мы обязуемся не предоставлять нового обеспечения» или «Мы обязуемся не отчуждать никакие наши значимые активы».

Право вето (veto right) – это право одной стороны отказать в одобрении определенного плана действий или решения, для принятия которого требуется ее согласие. Поэтому в некотором смысле можно говорить о сходстве этого права с определенными пассивными ковенантами.

Ковенанты являются неотъемлемой частью сделок финансирования, и большинство банков и институциональных инвесторов не рассматривают вопрос кредитования при их отсутствии. Наиболее распространенными являются финансовые ковенанты (проверка платежеспособности и т. п.) и нефинансовые ковенанты, а также ограничения на ведение заемщиком хозяйственной деятельности.

Ковенанты и права вето в отношении ведения деятельности широко используются при заключении акционерных соглашений и при организации совместных предприятий по английскому праву. Они также применяются при заключении сделок M&A, особенно в тех случаях, когда между подписанием и закрытием сделки есть временной разрыв, или если часть цены сделки уплачивается с отсрочкой, или если предусмотрена выплата дополнительного вознаграждения продавцу из расчета будущей прибыли после закрытия сделки.

К наиболее типичным положениям, которые могут служить основанием для возникновения права вето, относятся следующие:

• «Не устанавливать ипотеку или залог, не выпускать долговых ценных бумаг и не предоставлять иного обеспечения без вашего согласия».

• «Не производить капитальных расходов на общую сумму, превышающую [10 000] долларов США в год без вашего согласия».

• «Не вносить изменений в условия трудовых договоров (включая вознаграждение и социальные льготы) ни с кем из работников без вашего согласия».

• «Не формировать акционерный капитал, не выпускать акции и не предоставлять опционов в отношении акционерного капитала без вашего согласия».

Нормы российского права, регулирующие правоотношения в данной сфере, еще продолжают формироваться, четкая и однозначная судебная практика, на которую можно было бы с уверенностью опираться, по этим вопросам на сегодняшний день не сложилась. Активные ковенанты, предусматривающие предоставление основной финансовой информации, должны обладать исковой силой, поскольку они рассматриваются судами в качестве обязательств. Однако пассивные ковенанты в большинстве случаев недопустимы, при этом общий принцип, из которого исходит суд, заключается в том, что сторона не может отказаться от принадлежащего ей права совершения каких-либо действий.

В рамках английского права среди акционеров распространена практика выработки договоренностей о способах воздействия на компанию, держателями акций которой они являются, с тем чтобы, используя свое право голоса или иные контрольные полномочия, добиться от компании совершения каких-либо действий или воспрепятствовать ей в их совершении. Российское право такую позицию не признает, и подобные соглашения вряд ли будут пользоваться исковой защитой, поскольку действие/бездействие имеет отношение к третьему лицу (компании), а не к самим акционерам.

Изложение в договоре пассивного ковенанта в иной редакции, представляющей его как активный ковенант (например, «Я обязуюсь поддерживать предоставленное банку обеспечение на текущем уровне» вместо «Я обязуюсь не предоставлять нового обеспечения»), не делает его принудительно исполнимым. В России в подобных случаях используется материально-правовой подход и рассматривается фактический смысл договорного положения, а не только его формальное соответствие критериям положительного или отрицательного утверждения.

Ограничительные ковенанты

В контексте сделок М&A ограничительные ковенанты (restrictive covenants) представляют собой договорные обязательства о неконкуренции или аналогичные обязательства, направленные на защиту нематериальных активов продаваемой компании или предприятия. Они традиционно используются при организации совместных предприятий, заключении сделок прямого частного инвестирования (private equity deals) и продаже компаний и предприятий. Как правило, они исключают для продавца предприятия возможность конкуренции с продаваемым предприятием и переманивания ключевых работников, поставщиков и заказчиков. В соответствии с требованиями английского права такие обязательства для обеспечения их действительности и исполнимости должны быть ограничены по времени и по объему. Кроме того, они должны быть ограничены теми действиями, которые действительно необходимы для защиты нематериальных активов продаваемого предприятия.