Как мы видим из приведенных выше определений государственного (муниципального) заказа, под ним разные авторы, а также законодатель понимают разные явления: «выполнение работ», «правовой акт», «управленческий акт», «контракт», «совокупность контрактов», «документ», «потребность», «государственные нужды», «форму удовлетворения нужд», «поручение», «задание», «поставку», «определение поставщика», «систему мероприятий», «механизм», «метод управления», «отношения между властью и бизнесом, обществом и государственными органами», «перечень товаров, работ, услуг», «институт реализации Конституции, законов и функций Российского государства» и др.

Полагаем, что в большинстве случаев авторы не раскрывают в полной мере сущности государственного (муниципального) заказа, которую составляют нужды (потребности) публично-правового образования в товарах, работах и услугах.

Как отмечает А.Е. Зуев, сущность государственного заказа отражается в том числе в «формировании и официальном закреплении государственного спроса»[98]. По мнению Л.М. Давлетшиной, «объем государственных потребностей устанавливается в виде государственного заказа».[99]

Закон о размещении заказов склоняет к пониманию государственного (муниципального) заказа как финансовых средств, выделенных государственному (муниципальному) заказчику на удовлетворение соответствующих государственных (муниципальных) нужд. Ведь на вопрос о том, что именно размещается при «размещении заказа», напрашивается ответ – «финансовые средства». Однако такое понимание государственного (муниципального) заказа противоречит его сущности.

К тому же стоит заметить, что обязанности государственного (муниципального) заказчика по размещению заказа[100] возникают не с момента поступления заказчику этих средств, а с момента утверждения соответствующих лимитов бюджетных обязательств[101] (п. 2 ст. 72 БК РФ), т. е. раньше перечисления средств. В связи с этим представляется несколько неточным утверждение С.П. Гришаева о том, что государственный заказ размещается лишь тогда, когда на его выполнение выделены в соответствующем бюджете необходимые финансовые ресурсы[102]. Как мы уже сказали, государственный (муниципальный) заказчик размещает заказ после доведения до него лимитов бюджетных обязательств, что не исключает возможность размещения заказа до поступления соответствующих средств на счет заказчика.

Не стоит рассматривать государственный (муниципальный) заказ лишь в виде соответствующих средств. В противном случае возникнет неопределенность в том числе с обособлением государственного (муниципального) заказа от бюджетных инвестиций.[103]

Государственный (муниципальный) заказ, конечно, ассоциируется со средствами, выделяемыми из бюджета на удовлетворение государственных (муниципальных) потребностей. Однако лишь выделение средств какому-либо субъекту не может само по себе породить его обязанность по проведению закупочных процедур, заключению контракта, контролю за его исполнением и т. д.

Не стоит под государственным (муниципальным) заказом понимать также и обязательства поставщика перед государственным (муниципальным) заказчиком по договору. А именно такое понимание заказа видится на стадии его исполнения, поскольку, по общему представлению, поставщик (а не заказчик) получает заказ, в связи с чем у него появляется обязанность его исполнить.

Так что же понимать под государственным (муниципальным) заказом?

Представляет интерес определение заказа, приведенное Л.В. Андреевой. По ее мнению, «заказ на поставку товаров следует понимать как документ, содержащий конкретизированную по количеству, качеству, ассортименту, срокам и другим характеристикам и сформированную в установленном порядке потребность государства в товарах, поставки которых осуществляются за счет выделенных бюджетных средств и привлеченных для этих целей внебюджетных источников финансирования, и размещение которого осуществляется в порядке, установленном законодательством о размещении заказов».[104]

Указанное определение представляется весьма удачным. Однако мы не согласны с тем, что заказ – это документ, содержащий потребности. По нашему мнению, государственный (муниципальный) заказ – это прежде всего сами конкретизированные потребности публично-правового образования, закрепленные в документе. Причем под «документом», по нашему мнению, следует понимать правовой акт: либо нормативный правовой акт (например, федеральную целевую программу), либо акт применения права или, как его еще называют, индивидуальный акт (например, поручение Президента Российской Федерации).[105]

Определение заказа в виде документа представляется слишком абстрактным и может послужить основанием для отождествления государственного (муниципального) заказа, например, с извещением о проведении конкурса или государственным (муниципальным) контрактом.

Извещение о проведении конкурса, аукциона или запроса котировок не является заказом, поскольку в извещении детализируются положения уже сформированного заказа.

Не следует под государственным (муниципальным) заказом понимать также и государственный (муниципальный) контракт или иной договор. Да, в контракте, как и в извещении, отражаются количество, качество, ассортимент и сроки поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг. Контракт заключается в порядке, установленном законодательством, прежде всего Гражданским кодексом РФ и Законом о размещении заказов. Однако государственный (муниципальный) контракт является лишь формой выражения государственного (муниципального) заказа, формой закрепления отношений между заказчиком и поставщиком. Заключение контракта следует не только за стадией формирования заказа, но также знаменует собой окончание стадии его размещения. Другими словами, государственный (муниципальный) заказ появляется «задолго» до государственного (муниципального) контракта, его реализующего. Исходя из изложенного, можно сформулировать следующее универсальное определение государственного (муниципального) заказа.

Государственный (муниципальный) заказ представляет собой конкретизированные потребности публично-правового образования (Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования) в товарах, работах и услугах, закрепленные в правовом акте (нормативном правовом акте или акте применения права), удовлетворяемые посредством размещения заказа в установленном законом порядке (по общему правилу, среди неопределенного круга лиц – потенциальных поставщиков) с заключением государственного (муниципального) контракта, гражданско-правового договора бюджетного учреждения или иного гражданско-правового договора, содержащем необходимые требования к этим товарам, работам и услугам, а также условия продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг с целью удовлетворения государственных (муниципальных) нужд.

В рассматриваемом определении государственного заказа мы не стали указывать такой признак, как финансирование государственных (муниципальных) нужд из бюджета или внебюджетных источников (ст. 3 Закона № 94-ФЗ). Поскольку законодатель не уточняет, какие именно внебюджетные средства могут быть источником финансирования государственных (муниципальных) потребностей, в качестве таковых могут выступать любые финансовые средства.[106]

Стоит учитывать, что приведенное определение государственного (муниципального) заказа может не подходить к некоторым ситуациям, при которых источником его финансирования выступают внебюджетные средства государственного (муниципального) заказчика. В этих случаях потребности соответствующего публично-правового образования зачастую не сформулированы в соответствующих правовых актах, т. е. актах государственных (муниципальных) органов, имеющих обязательную силу. В связи с этим такой важный признак государственного (муниципального) заказа, как «фиксирование потребностей в правовом акте», может отсутствовать.

Сформулированное выше определение государственного (муниципального) заказа, как нам представляется, должно применяться всеми участниками отношений по формированию и реализации государственного (муниципального) заказа и вполне может быть законодательно закреплено.

Единообразное понимание государственного (муниципального) заказа позволит избежать терминологических «нестыковок» при разработке нового общего закона о публичных закупках. С практической точки зрения законодательное определение заказа позволит более четко очертить круг отношений, регулируемых законодательством о закупках.

Относительно новым экономическим институтом является прокьюремент, под которым экономисты понимают прежде всего «совокупность практических методов и приемов, позволяющих максимально обеспечить интересы заказчика при проведении закупочной кампании посредством конкурсных торгов»[107]. Как отмечает Е.А. Чистякова, «прокьюремент» подразумевает создание прозрачной и справедливой системы закупок материальных ресурсов посредством организации регламентированных процедур, базирующихся на основе конкурсов (торгов, тендеров).[108]

В данном случае под заказчиком понимается любой субъект, заинтересованный в проведении закупочных процедур, представляющий либо интересы публично-правового образования, либо свои собственные.

Встречается и более узкое понимание прокьюремента как «системы организации государственных закупок продукции, работ и услуг, обеспечивающей экономное расходование средств бюджета».[109]

Специалисты отмечают, что «под прокьюрементом в международной практике принято понимать форму управленческой технологии, совокупность практических методов, приемов, инструментов, используемых в процессе организации государственных закупок, распределения государственных заказов в процессе проведения конкурсных торгов, предоставления объектов в аренду или концессию в целях рационализации процедур, облегчения их прохождения для участников, соблюдения справедливости, предотвращения коррупции. Прокьюремент также означает деятельность, обеспечивающую поиск компаньонов для будущей сделки, заключение договоров, соглашений. По смыслу термин «прокьюремент» близок к термину «конкурсные торги», но подразумевает наличие организатора-заказчика – государства в лице различных правительственных и муниципальных органов».[110]

Если понимать под прокьюрементом систему организации именно государственных закупок, представляется спорной точка зрения Н. Афанасьевой, по мнению которой совокупность методов и приемов, составляющих содержание прокьюремента, позволяет «максимально обеспечить интересы покупателя»[111]. Возможно, автор не учла существующее в законодательстве различие между государственными (муниципальными) заказчиками и покупателями. Указанные субъекты в некоторых случаях совпадают. Однако при сложной структуре договорных связей, предусматривающей заключение в соответствии с государственным (муниципальным) контрактом договоров поставки товаров для государственных и муниципальных нужд (ст. 529 ГК РФ), покупатель выступает в качестве самостоятельного субъекта.

Существует, наконец, еще одно понимание прокьюремента. А.Н. Захаров, в частности, пишет: «Прокьюремент – это западная система организации закупок и размещения заказов. Это слово, пока еще почти не известное в России, может быть переведено как материально-техническое обеспечение. В отличие от концепции снабжения, принятой в плановой экономике, прокьюремент исходит из того, что каждый экономический агент, будь то государственная организация или частное предприятие, должен сам обеспечивать свои потребности, покупая необходимые товары и услуги на открытом рынке».[112]

Таким образом, автор исходит из понимания прокьюремента как системы организации закупок для удовлетворения собственных нужд. Заказчиком в этом понимании прокьюремента вполне может выступать любое юридическое или физическое лицо, реализующее свои имущественные интересы посредством проведения торгов и использования других институтов закупок.

Большинство экономистов выделяют следующие принципы прокьюремента (их также называют принципами закупок): открытость (гласность), равноправие (справедливость), экономичность, эффективность, ответственность[113]. Дополнительно в качестве принципов прокьюремента в литературе выделяют также поддержку отечественной индустрии и занятости, социальную справедливость, развитие регионов, национальную безопасность[114], конкуренцию, защиту окружающей среды, поддержание устойчивого развития[115] и др.

Институт прокьюремента является сугубо экономическим. Несмотря на это, термин «прокьюремент» употребляется в официальных документах, пусть и крайне редко[116]. Активно использовать столь экзотичный термин в нормативных актах отечественный законодатель в настоящее время не решается.

Весьма близким к термину «прокьюремент» и более знакомым отечественным правоприменителям является термин «закупка» («государственная (муниципальная) закупка»), часто употребляемый в отношениях по размещению государственного заказа.

В литературе отмечается, что в России даже в официальных документах, имея в виду «государственные закупки», часто употребляют термины «торги», «конкурсы», «тендеры», что является отражением пока еще недостаточной «закупочной культуры» и суженного понимания существа процесса.[117]

За рубежом государственные закупки часто называют «правительственными закупками» («правительственными заказами»). Причем, как указывают специалисты, принятый у нас термин «государственные закупки» в целом соответствует общепринятому в международной практике понятию «правительственные закупки» (government procurement), поскольку оба термина указывают на субъект закупочной деятельности – правительство в широком смысле, включая все государственные и муниципальные органы, – и тем самым определяют процедурные («технологические») и правовые особенности госзакупок.[118]

Типовой закон ЮНСИТРАЛ[119] о закупках товаров (работ) и услуг[120] под закупками понимает «приобретение любыми способами товаров (работ) или услуг» (ст. 2 Закона).

Похожее определение закупок содержится в Законе Украины от 1 июня 2010 г. № 2289-VI «Об осуществлении государственных закупок»[121]. В соответствии со ст. 2 указанного Закона под государственными закупками понимается «приобретение заказчиком товаров, работ и услуг за государственные средства» в установленном Законом порядке.

Указанные определения закупок представляются весьма абстрактными в связи с недостаточной определенностью слова «приобретение», под которым некоторые специалисты понимают не только переход права собственности на имущество по гражданско-правовой сделке, но и иные формы «получения» имущества.[122]

Стоит также заметить, что при регулировании отношений по закупкам и поставкам сельскохозяйственной продукции в Российской Федерации термин «закупка» употребляется в специальном значении. При этом «закупка» противопоставляется «поставке».

Так, согласно ст. 1 Федерального закона от 2 декабря 1994 г. № 53-ФЗ «О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд» (далее также – Закон № 53-ФЗ) под закупкой понимается форма организованного приобретения государством сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия у товаропроизводителей (поставщиков) для последующей переработки или реализации потребителю (покупателю) на взаимовыгодных договорных условиях. В похожем значении термин «закупка» употребляется в ст. 535 Гражданского кодекса РФ (договор контрактации).

Под поставкой же в Законе № 53-ФЗ понимается форма организованных договорных отношений между товаропроизводителем (поставщиком) и потребителем (покупателем) готовой для использования сельскохозяйственной продукции и продовольствия.

Похожие определения закупок и поставок содержатся в аналогичных региональных законах.[123]

Представляется очевидным, что определение государственных закупок, содержащееся в Законе № 53-ФЗ, не может быть использовано в качестве универсального для всех государственных (муниципальных) закупок в связи со спецификой регулируемых указанным Законом отношений.

Встречается в специальном законодательстве и иное соотношение понятий «закупка» и «поставка». Так, например, согласно ст. 2 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 79-ФЗ «О государственном материальном резерве», под поставкой материальных ценностей в государственный резерв понимается «закупка и (или) отгрузка (доставка) материальных ценностей в организации для хранения». В то же время, согласно ст. 2 Федерального закона от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»[124], под оборотом продукции понимается ее «закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение и розничная продажа».

В специальном (узком) значении термин «закупка» употребляется и в иных законах, не являющихся предметом нашего рассмотрения.[125]

Государственным закупкам уделяется большое внимание в экономической литературе.

Так, А.А. Демин пишет о двух значениях термина «государственные закупки». «На практике, – указывает автор, – термин «государственные закупки» используется только в рамках характеристики взаимодействия государственных заказчиков с поставщиками товаров, работ, услуг»[126]. В то же время «в макроэкономической теории содержание термина «государственные закупки» близко к его современному юридическому толкованию и подразумевает под собой часть произведенных в стране или за рубежом товаров и услуг, закупаемых правительством, государственными органами за счет средств государственного бюджета».[127]

В конце своих рассуждений А.А. Демин приходит к выводу, что «государственный заказ – есть одна из форм проявления государственных закупок в транзитивной экономике»[128]. Таким образом, категория «государственный заказ» рассматривается автором в качестве более узкой по отношению к категории «государственные закупки», что, по нашему мнению, противоречит содержанию указанных понятий.

Представляется очевидным, что государственные (муниципальные) закупки следует рассматривать исключительно в качестве инструмента реализации государственного (муниципального) заказа. Сформированный заказ можно реализовать лишь посредством закупок. Таким образом, категория «государственный (муниципальный) заказ» не может быть более узкой по отношению к категории «государственные (муниципальные) закупки». Эти понятия некорректно сравнивать между собой. Хотя с некоторой долей условности вполне допустимо включение госзакупок в содержание госзаказа, поскольку существование заказа без закупок теоретически возможно (если заказ сформирован, но не реализован (размещен и исполнен)), а закупок без заказа – исключено.

К.В. Кузнецов отмечает: «Сам термин «государственные закупки» почти в каждой стране интерпретируется по-своему. В большинстве случаев речь идет о закупках за счет государственного бюджета на обеспечение жизнедеятельности и функционирования органов государственной власти. При этом из понятия «закупки для государственных нужд» исключаются закупки товаров (работ, услуг), приобретаемых с целью их дальнейшей перепродажи».[129]

Такое же понимание государственных закупок отражено в п. 8 ст. III Генерального соглашения по тарифам и торговле (заключено 30 октября 1947 г., вступило в силу 1 января 1948 г.), согласно которому государственные закупки осуществляются «для правительственных целей, а не для коммерческой перепродажи или для использования в производстве товаров для целей коммерческой продажи».[130]

Интересной представляется точка зрения А.Е. Зуева, по мнению которого «заказ» – относится к формированию, «закупка» – к размещению, а «поставка» – к исполнению государственного заказа.[131]

Пожалуй, можно согласиться с автором в том, что термин «закупка» имеет отношение прежде всего к размещению заказа. Государственный (муниципальный) заказ размещается в соответствии с законодательно установленным порядком, который и называют «государственной (муниципальной) закупкой».

Полагаем, что понятие «государственная (муниципальная) закупка» с юридической точки зрения очень похоже на понятие «размещение государственного (муниципального) заказа». Понятие «закупка» часто употребляется в научной и иной литературе при обозначении лишь «размещения заказа» (в том числе в таких словосочетаниях, как «законодательство о закупках», «закупочный механизм», «закупочные процедуры» и проч.). Иногда эти два термина просто совпадают.

Как отмечает В.Е. Белов, «процесс закупок продукции для государственных нужд олицетворяется, прежде всего, с этапом размещения заказов на поставку продукции, поэтому и способы размещения заказов часто называют способами закупок продукции[132]».

Исходя из этого, представляется обоснованным употребление таких терминов, как «простые закупки»[133] (или «закупки малого объема»[134], «микрозакупки»[135], т. е. размещение заказа на сумму, не превышающую установленного Центральным банком РФ предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке), «конкурентные закупки на основе переговоров с несколькими поставщиками», «закупки в обычной торговой сети («с полки»)»[136], «лотовые» и «консолидированные закупки»[137] и проч.

Встречаются, правда, и не совсем удачные, по нашему мнению, термины, как, например, «субъектные закупки», под которыми авторы понимают закупки, осуществляемые для нужд субъектов РФ.[138]

Вывод о схожести категорий «закупка» и «размещение заказа» подтверждается при анализе норм действующих и утративших силу нормативных актов в рассматриваемой сфере. То, что по терминологии прежнего законодательства именовалось «закупкой из единственного источника»[139], по терминологии Закона № 94-ФЗ называется «размещением заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)» (глава 6 Закона № 94-ФЗ).

Несмотря на приведенные аргументы, мы считаем, что категории «государственная (муниципальная) закупка» и «размещение государственного (муниципального) заказа» не совпадают по содержанию. Первое понятие является более объемным, поскольку включает в себя не только размещение заказа, т. е. действия государственных (муниципальных) заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков, но и элементы исполнения заказа (реализации договора (контракта)). Сложно признать закупкой лишь определение поставщика в установленном порядке. Закупка предполагает получение заказчиком исполнения по договору (контракту).

Заметим, что указанное нами понимание термина «закупки» находит подтверждение в международной юридической практике. Так, в подписанном 9 декабря 2010 г. между правительствами Белоруссии, Казахстана и Российской Федерации соглашении «О государственных (муниципальных) закупках» под закупками понимается не только «приобретение заказчиками товаров, работ, услуг», но также и «отношения, связанные с исполнением договоров (контрактов) о закупках».[140]

Представляется спорной точка зрения В.В. Кикавца, признающего тождественно равными понятия «государственный заказ» и «государственные закупки»[141]. При этом автор понимает под государственным заказом «реализуемый в целях обеспечения государственных нужд сложный и непрерывный процесс, состоящий из совокупности последовательных этапов: прогнозирования, планирования и формирования, размещения, исполнения и контроля».[142]

По нашему мнению, формирование государственного (муниципального) заказа (к которому мы относим также прогнозирование и планирование) и контроль за его надлежащим исполнением не входят в содержание понятия «государственная (муниципальная) закупка». Закупки, как мы уже отмечали, имеют отношение лишь к размещению заказа и его исполнению. Закупки не формируются. Формируется заказ, на основании которого затем осуществляются закупки (определяется поставщик и исполняется контракт). Контроль за закупками осуществляется. Но этот контроль не является сущностным признаком закупок (и государственного (муниципального) заказа тоже), поскольку контроля (внутреннего и (или) внешнего) может и не быть при осуществлении закупок.

Полагаем, что имеющаяся неопределенность в понимании термина «государственная (муниципальная) закупка», подобно категории «государственный (муниципальный) заказ», послужила поводом для отказа российского законодателя от его широкого употребления.