У этого предисловия три цели.

Во-первых, я хочу представиться вам и немного рассказать о том, что, собственно, мне дало право написать эту книгу. Это необходимо, чтобы доказать вам, что перед вами не очередной теоретический экзальтированный труд о «проблемах действующего законодательства», описывающий только то, что можно встретить в тексте законов с небольшими вкраплениями мнений и толкований известных ученых мужей.

Во-вторых, я хочу рассказать, почему я написал эту книгу.

В-третьих, я хочу сформулировать цель этой книги.

Обо мне

У меня два высших образования: юридическое и экономическое. Закончил аспирантуру (но на окончательную защиту свою диссертацию так и не отдал). Я работаю в сфере права и управления уже более 10 лет.

Большую часть своей сознательной жизни я работал в сфере правового консультирования. Я работал с Правом в качестве наемного работника в частных компаниях – от младшего юрисконсульта до директора юридического департамента. Впрочем, к этой части своей жизни я всегда не слишком положительно относился – наемная работа не всегда сочетается с работой творческой.

Я работал с Правом, когда писал диссертацию и статьи, создавал стандарты общественной организации. Работал с Правом, когда готовил описания к весьма нестандартным в традиционном понимании патентам и организовывал работу по регистрации товарных знаков. Работал с Правом в качестве независимого консультанта, когда меня приглашали в какие-либо проекты (при действующих юридических отделах) для альтернативной правовой оценки защищенности компании. Эта сфера деятельности мне всегда ближе, так как приходится решать вопросы весьма разные, нестандартные и спорные. Для меня это один из источников личностного роста.

Впрочем, есть и свои сложности: например, проблема конфиденциальности, в силу которой вы не сможете прочитать в этой книге ничего о некоторых достаточно успешных проектах, в которых я участвовал.

Почему я написал эту книгу?

Первоначально я планировал, что мой труд будет небольшим путеводителем по некоторым не особо афишируемым вопросам охраны интеллектуального капитала. Я предполагал, что просто размещу работу в своем блоге в Живом Журнале или разошлю по электронной почте своим деловым партнерам и друзьям. Таким образом, мне пришлось бы значительно меньше времени уделять рассказам о том, «что действительно можно и что действительно нельзя».

Показав первоначальный материал своим друзьям, я пришел к выводу, что людям без профильного образования или опыта работы в этой сфере весьма сложно читать даже написанный доступным языком текст. Тогда я решил добавить иллюстрированные примеры уже зарегистрированных объектов промышленной собственности и добавил в рукопись несколько реальных патентных анализов.

Потом я решил внимательно изучить то, что сейчас пишут об охране интеллектуальной собственности мои коллеги, и решил немного заочно подискутировать с наиболее оригинальными, на мой взгляд, авторами.

Тогда подготовленная мною рукопись уже превышала 250 страниц, и я решил, что издам книгу. После этого я удалил все аспекты, которые могут нарушить конфиденциальность кого-либо, с кем у меня когда-либо были заключены договоры либо «джентельменские» соглашения, и уточнил все практические ссылки на официальные источники. Также подготовленный мною текст был полностью адаптирован к четвертой части Гражданского кодекса, которая еще не вступила в силу на момент подготовки книги.

Другими словами, я сделал все возможное (и не всегда возможное) чтобы читатель, обычно засыпающий на третьей странице учебника по патентному праву, читал эту книгу с интересом и купил два экземпляра книги: один – на стол в офис, а второй – в домашнюю библиотеку.

Затем мне пришлось долго выбирать издательство, проводя длительные переговоры и приходя к компромиссам. Правильность моего выбора подтверждается тем, что вы сейчас держите эту книгу в своих руках.

Какая цель у этой книги?

Эта книга адресована прежде всего практикам, для которых эффективность бизнеса и реализация конкурентных преимуществ важнее, чем научные изыски.

Если вы ранее вовсе не занимались этими вопросами, то после прочтения этой книги вы сможете более успешно структурировать свой бизнес. Конечно, это не произойдет само собой, вам нужно будет приложить определенные усилия. И скорее всего, ваш интеллектуальный капитал будет надежно защищен.

Если же вы уже многое знаете об интеллектуальной собственности, вам понравится многогранность этой книги. Возможно, раскрываемые в книге нюансы будут вам полезны. Тем более что они касаются таких высокотехнологичных сфер, как информационные технологии, медицина и фармацевтика, нефтяной бизнес, индустрия кино и т.д.

Книга разделена на три тематические части: стратегия, тактика и специфика.

В первой части рассматриваются наиболее общие, стратегические вопросы, связанные с охраной интеллектуальной собственности. Вторая часть посвящена некоторым тактическим особенностям, поэтому наибольшее внимание в ней придается арбитражной практике. Третья часть посвящена иллюстрации примеров охраны интеллектуальной собственности в таких сферах, как нефтяной бизнес, спорт, нанотехнологии, железнодорожный транспорт и т.д.

Преимущественно в этой книге будут раскрываться проблемы промышленной собственности (товарные знаки, патенты, ноу-хау и т.д.), однако также уделено внимание вопросам авторского и смежного прав (преимущественно в аспекте конвергенции прав интеллектуальной собственности).

Таким образом, основная цель этой книги – познакомить читателя с принципами охраны интеллектуальной собственности в аспекте конкурентной борьбы, побудить читателя оценить преимущества правовых мер охраны и, следовательно, побудить читателя применить эти принципы на практике.

ГЛАВА 1

ПАРТИЗАНСКИЕ ВОЙНЫ

Сравнивая конкурентные отношения, основанные на базовых началах права интеллектуальной собственности с военными действиями, что весьма справедливо, поскольку в российскую практику уже вводятся понятия «патентных войн» и «патентной агрессии»[2], можно провести много забавных аналогий. Но едва ли складывающиеся сегодня в России отношения в сфере охраны интеллектуальной собственности можно назвать «войнами». На данном этапе развития это еще преждевременно. Вернее, войны пока партизанские, т.е. все споры имеют преимущественно локальный характер и нередко имеют случайный характер.

Дело в том, что когда основные «игроки» на некоторых системообразующих рынках время от времени или постоянно просто не замечают всех, или хотя бы избранных, преимуществ в этой области и даже не стремятся защищать собственные позиции в этой сфере, то нужно признать, что в части охраны интеллектуальной собственности еще все впереди. Но это вовсе не означает то, что эти проблемы обсуждать не нужно.

В частности, вопросы охраны интеллектуальной собственности на товарные знаки зачастую рассматриваются сугубо в экономическом аспекте – аспекте «брендинга». Правовая сторона занимает в таких исследованиях факультативную роль. При противоречии между маркетинговыми стратегиями и положениями законодательства (действиями конкурентов в рамках закона) компании оказываются в весьма затруднительном положении: приходится либо отказываться от заранее продуманных действий (которые нередко получают дополнительное инвестирование со стороны третьих лиц) или обращаться к юристам и вступать в судебные разбирательства, последствия которых во многом вследствие непродуманной подготовительной политики непредсказуемы.

Анализ судебной практики в области охраны интеллектуальной собственности (в частности, товарных знаков) позволяет выявить в данной сфере наличие достаточно большого процента споров, которых, в сущности, можно было бы избежать. В процессе подобных разбирательств поднимаются весьма заурядные вопросы, ответы на которые прямо указаны в национальном законодательстве.

Типичная проблема для многих предпринимателей – желание иметь в личном распоряжении товарный знак. Но поскольку закон запрещает иметь товарный знак в собственности граждан (кроме индивидуальных предпринимателей), некоторые предприниматели пытаются использовать следующую уловку: товарный знак регистрируется на компанию, которая фактически бездействует («туз в рукаве»). Но при таком подходе не учитывается, что действие регистрации товарного знака может быть полностью или частично прекращено решением Высшей патентной палаты Роспатента, принятым по заявлению любого лица. Основанием здесь может быть: неиспользование товарного знака непрерывно в течение пяти лет с даты его регистрации или пяти лет, предшествующих подаче такого заявления. Излишне утверждать, что такие заявители нередко выражают интересы конкурентов (хотя прямую связь не всегда можно доказать), «расчищающих» нишу.

Впрочем, жизнь приводит и другие примеры, связанные с тем, что хозяйствующие субъекты, занимающие достойное место на рынке, не могут определиться не то что с выбором стратегии охраны интеллектуальной собственности, но и не всегда правильно квалифицируют сами объекты интеллектуальной собственности.

Одно из наиболее забавных судебных разбирательств в этой сфере завершилось в апреле 2004 г. последней арбитражной судебной инстанцией. В судебном решении пришлось специально указывать то, что обычно пишут в учебниках для юридических ВУЗов: «патент» и «товарный знак» на изобретение являются независимыми объектами промышленной собственности.

Дело в том, что несколько (судя по наименованию, корпоративных) организаций, разработавших лекарственное средство и получивших на него патент, обратились в Роспатент с требованием аннулировать товарный знак с брендом, зарегистрированным другой организацией позднее, «сходным» с разработанным ими препаратом. Последовавший отказ Роспатента был обжалован в суд. Однако доводы заявителей о том, что данный товарный знак вводит потребителя в заблуждение относительно производителя товара и является описательным, а также получил широкое распространение как лекарственное средство, были опровергнуты. Не было выявлено и фактов недобросовестной конкуренции.

Это обусловлено тем, что согласно конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (п. 2 ст. 1) и действующей на период разбирательства, изобретение не является произведением науки, а относится к объектам промышленной собственности. Патент же является подтверждением прав на изобретение. Следовательно, патент не может быть объектом авторского права. Не является объектом авторского права и описание к патенту, обладателями которого являются заявители, поэтому никакого нарушения закона при регистрации спорного товарного знака допущено не было. Тут нужно подчеркнуть немаловажный аспект: в описании к патенту было указано наименование, которое позже было зарегистрировано как товарный знак (см.: постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 5 апреля 2004 г. № КА-А40/2220-04). Подробнее мы рассмотрим это судебное разбирательство в третьей главе.

Данный пример подтверждает наличие некоторого информационного вакуума вокруг вопросов правового регулирования интеллектуальной собственности. Основным выводом, который напрашивается здесь, нужно признать необходимость комплексного стратегического планирования политики компании в области интеллектуальной собственности.

Обратимся к сфере издательского бизнеса. Руководители издательств практически всегда удивляются и серьезно задумываются о перспективах и создании стратегического плана в области охраны интеллектуальной собственности собственных компаний, когда узнают о некоторых промышленных образцах, зарегистрированных компанией Майкрософт Корпорейшн (США). Приведем некоторые из них в этой книге:

Патент РФ на промышленный образец № 56813 «Шрифт (два варианта)» (приоритет от 13 апреля 2004 г.)

Извлечения из сведений о патенте

Рис. Шрифт (два варианта)

Патент РФ на промышленный образец № 56986 «Шрифт (два варианта)» (приоритет от 13 апреля 2004 г.)

Извлечения из сведений о патенте

Рис. Шрифт (два варианта)

Как вы уже догадались, подобные патенты могут поставить под вопрос все действующие в настоящие время механизмы современного издательского бизнеса, разумеется, в случае агрессивной патентной стратегии, впрочем, пока еще эти гипотетические проблемы комментировать рано.

Еще одна ситуация из реальной жизни. Крупная итальянская компания строительной техники, известная на Украине еще с 1986 г., продукция которой поставлялась еще для ликвидации последствий на четвертом энергоблоке Чернобыльской атомной электростанции, столкнулась недавно с невозможностью ввоза на Украину собственных изделий. Проблема заключается в том, что все права на регистрацию товарного знака зарегистрировала другая компания[3].

В действительности есть все основания утверждать, что современные рейдерские технологии, основанные на квазиюридических способах «сравнительно честного» отъема имущества, основанные преимущественно на нахождение «брешей» в построении корпоративных структур, в ближайшие годы останутся далеко позади и их место займут новые технологии, связанные с управлением интеллектуальной собственностью. Причем новые технологии борьбы будут, вероятнее всего, менее доступны современным рейдерам, многие из которых опираются на стремительную атаку с помощью административного ресурса и нередко недобросовестного персонала компании, подвергаемой агрессии.

Патентные войны – это прежде всего соревнование интеллекта, научной мысли, юридической и управленческой стратегии и смелых тактических решений. Причем есть большие сомнения в том, что в патентных войнах влияние интеллектуального ресурса будет настолько же значительно, как и в деятельности рейдеров. Например, известно, что сам Томас Эдисон помогал «обходить» патенты[4].

Патентные войны – это не только «примитивная» с точки зрения науки и инноваций борьба за приоритет в регистрации брендов, но и споры ученых, оспаривающих условия патентоспособности зарегистрированных патентов на изобретения, или столкновения экспертных заключений о тождественности товарных знаков.

В таком аспекте патентные войны могут стать не только разумным использованием конкурентных преимуществ, но и новой ареной для научных споров и основанием для дополнительного притока инвестиций в научную сферу. Такая борьба, разумеется, всегда будет проходить «на грани фола», и выиграть в ней смогут только самые добросовестные игроки, использующие юридические механизмы и научный потенциал, а не злоупотребляющие правом и доминирующим положением.

Наличие международных соглашений, основанное на более чем столетней истории некоторых международно-правовых актов и отлаженное сотрудничество патентных ведомств всех стран, практически исключают такую возможность. Дополнительной страховкой здесь служит и антимонопольное законодательство.

Рис. Товарный знак (регистрационный номер: 167298)

Регистрационный номер: 167298; приоритет от 20 мая 1997 г.; владелец: НБА Пропертиз Инк[5]. (США)[6]; класс: 42 (реализация товаров, в том числе через специализированные магазины, магазины розничной торговли, с помощью почты посредством заказов по каталогам, рестораны, бары, услуги ночных клубов, включенные в 42 класс); в настоящее время срок действия истек.

Рис. Товарный знак (регистрационный номер: 162084)

Регистрационный номер: 162084; приоритет от 1 ноября 1996 г.; владелец: АОЗТ «Пари Элизе» (г. Москва); класс: 03 (духи, вода туалетная, одеколон); в настоящее время срок действия истек.

Рис. Товарный знак «OLDSMOBILE» (регистрационный номер: 1900)

Владелец: Дженерал Моторс Корпорейшн (США); класс: 12 (автомобили); в настоящее время срок действия истек.

ГЛАВА 2

КРИЗИС РАЗВИТИЯ

Итак, С.В. Егоров выделяет ряд следующих социальных предпосылок слабого развития интеллектуальной собственности в России[7]:

Тезисы о недостаточной разработке нормативно-правовой базы представляются несостоятельными, даже если не принимать во внимание принятие части четвертой Гражданского кодекса РФ (далее по тексту – ГК РФ). К тому же следует учитывать, что Россия участвует в таких международно-правовых документах, как: Мадридское соглашение о международной регистрации знаков[8], заключенное в г. Мадриде 14 апреля 1891 г. (в ред. от 14 июля 1967 г.); Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений[9], заключенная в г. Берне 9 сентября 1886 г. (с изм. от 28 сентября 1979 г.); Парижская конвенция по охране промышленной собственности (далее – Парижская конвенция)[10], заключенная в г. Париже 20 марта 1883 г. (с изм. от 2 октября 1979 г.) и т.д.

Безусловно, на каждом этапе развития некоторые правовые нормы устаревают либо процесс правоприменения подчеркивает их несостоятельность, однако, если законодатель, соответствуя динамике развития, вносит соответствующие изменения в законодательство, то вряд ли будут адекватными упреки о недостаточной разработке законодательства.

Впрочем, некоторые законодательные акты в смежных областях, напрямую связанные с регулированием интеллектуальной собственности, в действительности требуют скорейшего обновления (в частности, нормы, касающиеся нематериальных активов), но эти проблемы не представляются системными.

Конечно же, не следует отрицать возможность коррупции в этой области, однако и не следует ее преувеличивать. Некоторые аспекты использования передачи интеллектуальной собственности в схемах по международному налоговому планированию будут рассмотрены в следующих главах.

К тому же нельзя и исключать такой фактор, как международное сотрудничество в части охраны интеллектуальной собственности. Нередко условия такого сотрудничества фиксируются как в двусторонних документах[11], так и в крупных документах, которые подписывают разные участники[12]. Так, в частности, Соглашением о сотрудничестве по пресечению правонарушений в области интеллектуальной собственности[13] от 6 марта 1998 г. предусматривается, что подписавшие указанный документ стороны введут в действие процедуры, которые дадут таможенным органам право приостановки пропуска через таможенную границу друг друга товаров, изготовленных и/ или приобретенных с нарушением прав на объекты интеллектуальной собственности, и/или содержащих в себе какие-либо нарушения указанных прав[14].

Эта проблема в действительности существует. Действительно, труд ученых оплачивается ниже разумных пределов и в настоящее время недостаточен. Между тем, несмотря на недостаточный приток инвестиций, государство предпринимает все возможные усилия для поддержки ученных.

Прямое тому доказательство – такие федеральные целевые программы и их концепции, утвержденные Правительством РФ, как: Концепция Федеральной целевой программы «Развитие инфраструктуры наноиндустрии в Российской Федерации на 2008 – 2010 годы»[15], утв. 2 августа 2007 г. № 498; Концепция Федеральной целевой программы «Развитие электронной компонентной базы и радиоэлектроники на 2008 – 2015 годы»[16], утв. 23 июля 2007 г. № 972-р. Нужно напомнить здесь и о Государственной программе «Создание в Российской Федерации технопарков в сфере высоких технологий»; одобрена распоряжением постановления Правительства РФ от 10 марта 2006 г. № 328-р.

Этот довод, достаточно часто используемый в средствах массовой информации, также не представляется обоснованным. Россия участвует практически во всех существенных международных соглашениях, регулирующих интеллектуальную собственность. Единственное исключение, пожалуй, – Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности[17] (ТРИПС), заключенное в г. Марракеше 15 апреля 1994 г., в котором Россия не участвует.

В сфере высоких технологий с регулярной постоянностью в России патентуются изобретения. Причем изобретения патентуются преимущественно в целях реализации конкурентных преимуществ, так как большинство из них регулярно продлевается. Для примера приведем некоторые из них: патент РФ № 2281122 на изобретение «Биосовместимые многокомпонентные наноструктурные покрытия для медицины»; патент РФ № 2272741 на изобретение «Устройство для подъема затонувшего объекта»; патент РФ № 2232391 на изобретение «Способ дифференциальной диагностики злокачественных новообразований и соматических незлокачественных образований»; патент РФ № 2265904 на изобретение «Способ создания сооружения для захоронения радиоактивных отходов» и т.д.

Так разве можно это назвать неготовностью? Конечно же, мы не ожидаем от читателя специальных научных познаний, но разве можно полагать, что с такими патентами Россия не готова к конкуренции на рынке высоких технологий?

В сущности, все совсем наоборот: промышленный шпионаж как раз является одной из основных предпосылок для охраны интеллектуальной собственности. Особенно в части патентования изобретений.

Так, по мнению В.З. Черняка, именно промышленный шпионаж «создал» патент на изобретение. Поскольку сохранить секреты производства не удавалось, изобретатель, потративший годы своего труда, мог и не получить никакого вознаграждения за свое изобретение. Результатом изобретения зачастую пользовались совершенно посторонние, не имеющие никакого отношения к изобретению люди[18].

Интернет, как глобальная компьютерная сеть, обладая такими признаками, как экстерриториальность и трансграничность, конечно же, создает новые вызовы для права. Но не следует эти вызовы переоценивать. Несколько громких скандалов, связанных с незаконным распространением в Интернет музыкальных произведений и лицензионного программного обеспечения, ничем не отличаются от аналогичных коллизий в Европе или США.

Тем более Россия недавно подписала Конвенцию Совета Европы о киберпреступности ETS № 185[19] (подписана 23 ноября 2001 г. в г. Будапеште), охватывающей вопросы противодействия преступлениям, совершаемым в глобальных компьютерных сетях посредством информационно-коммуникационных технологий. В указанной конвенции регламентируются виды преступлений в киберпространстве (нормы материального права), а также процессуальные вопросы, в частности, определение юрисдикции, вопросы[20].

Однако если все указанные выше предпосылки не являются основополагающими, то в чем же тогда проблема?

ГЛАВА 3

СЛАГАЕМЫЕ УСПЕХА