Увы, но и спустя двадцать лет, в 1967 году, известный отечественный криминалист А.Н. Васильев полагал, что «лучше определить криминалистику как науку об использовании данных естественных и технических наук, в частности физики, химии, механики, биологии, как и психологии, логики, науки управления и других, в деятельности по расследованию и предупреждению преступлений, осуществляемой на основе уголовно-процессуального закона». Тем самым он, на мой взгляд, вновь лишил криминалистику собственного содержания, сведя ее к уровню прикладной дисциплины, «науке об использовании данных…».

Как говорил по поводу подобных новаций Гегель, «можно пойти дальше вперед и дальше назад»[11]. Определение А.Н. Васильева, по моему мнению, – «дальше назад». Разве может быть самостоятельной наукой наука об использовании чего-то в таких-то целях? Это – научный и методологический нонсенс.

Но в том же 1967 году Р.С. Белкиным было впервые предложено (в статье, опубликованной совместно с его учеником Ю.И. Краснобаевым, к сожалению, очень рано ушедшим из жизни) принципиально новое, можно сказать, революционное представление о предмете науки криминалистики как науки в первую очередь о закономерностях, лежащих в сфере судебного исследования преступлений. И это было – «дальше вперед».

Действительно, чем занимается любая наука, претендующая на самостоятельный характер? Очевидно – изучением закономерностей, которым подчиняется объект ее исследований. Эта посылка как будто бы методологическая аксиома, и тем не менее приложенная к криминалистике она вызвала научный бум.

После длительных и, несомненно, плодотворных научных дискуссий большинство участников присоединились к концепции Р.С. Белкина.

В окончательном виде, «по Белкину», «криминалистика – наука о закономерностях механизма преступления, возникновения информации о преступлении и его участниках, собирания, исследования, оценки и использования доказательств и основанных на познании этих закономерностей специальных средствах и методах судебного исследования и предотвращения преступлений»[12].

Таким образом, в самом широком смысле слова, криминалистика изучает три группы закономерностей – совершения преступлений, значимых для их судебного исследования, возникновения и существования информации о преступлениях, а также самой деятельности по судебному исследованию преступлений. Именно на этой основе создаются специальные средства и методы судебного исследования и предотвращения общественно опасных деяний.

Нельзя, однако, не сказать, что в последнее время высказываются сомнения в том, что изучение закономерностей преступной деятельности входит в предмет науки криминалистики. Наиболее категоричен в этом отрицании, насколько мне известно, В.А. Образцов. «Преступная деятельность, – пишет он в очень интересном, но достаточно спорном по своей структуре и некоторым излагаемым идеям «Курсе лекций по криминалистике», – может стать объектом, но не криминалистики, а какой-то другой науки, если таковая состоится, – науки о совершении преступлений, способствующей повышению эффективности преступной деятельности (даст Бог, до этого не доживем)»[13].

С этим подходом согласиться, по моему убеждению, нельзя. Не следует отрывать исследование преступлений от того, что исследуется, от механизма совершения преступлений, от того, каким закономерностям – естественно, не всем, а лишь значимым для их исследования, – они, преступления, подчиняются. Ведь, начиная расследование, следователь думает, не может не думать в первую очередь о том, как расследуемое преступление было совершено, какие и на каких объектах следы неизбежно или возможно остались, т. е. ищет результаты проявления определенных закономерностей преступной деятельности (более подробно об этом – тема 7 настоящего курса лекций). Разрабатывать средства судебного исследования преступлений в отрыве от закономерностей последних – все равно что пытаться начертить прямоугольник одной линией: либо без длины, либо без ширины.

Кстати сказать, весьма интересные исследования преступной деятельности как объекта криминалистики принадлежат украинским криминалистам[14].

Как уже отмечено, данное видение предмета криминалистики в настоящее время разделяется большинством ученых. И тем не менее отдельные его положения, на мой взгляд, требуют существенных корректировок и уточнений, позволяющих несколько иначе определить предмет этой науки.

Дело в том, что процесс развития любой науки, в том числе криминалистики, – это в первую очередь процесс самоидентификации, непрерывный процесс уточнения предмета этой науки и ее места в системе наук, изучающих тот или иной объект реальной действительности.

Два момента из определения Р.С. Белкина, думается, требуют уточнения и конкретизации. Во-первых, что есть «специальные средства», основанные на познании указанных автором закономерностей? И, во-вторых, кто является субъектами «судебного исследования», для которых эти специальные средства создаются?

Ответ на первый вопрос следует искать в подходе к соотношению криминалистики и науки уголовного процесса, в частности теории доказательств. Совершенно прав Р.С. Белкин, в связи с этим отмечающий, что «указание на специальный, то есть криминалистический характер средств и методов судебного исследования и предотвращения преступлений отграничивает эти средства и методы от средств и методов, составляющих предмет процессуальной науки» (Белкин Р.С. Там же).

Здесь опять необходимо небольшое отступление. Проблема соотношения криминалистики и науки уголовного процесса обсуждается еще со времен Ганса Гросса и других основоположников криминалистики: где кончается формальное уголовное право (процесс) и где начинается криминалистика (вспомним хотя бы приведенное выше определение предметной области криминалистики, данное Г. Гроссом). Научные дискуссии по этому вопросу серьезно обострились и актуализировались после того, как в 1977 году один из наиболее крупных отечественных криминалистов, А.И. Винберг, выдвинул положение, согласно которому наука уголовного процесса в части, относящейся к собиранию и исследованию доказательств, познанию закономерностей этого (теория доказательств), составляет раздел науки криминалистики и потому должна изучаться в рамках общей теории последней[15]. Свое мнение по этой проблеме высказали Р.С. Белкин, А.Н. Васильев, Г.М. Миньковский, А.Р. Ратинов, И.Ф. Пантелеев и многие другие ведущие ученые, как криминалисты, так и процессуалисты.

В самом общем виде в рассматриваемом в данной лекции аспекте эта проблема может быть сформулирована следующим образом: закономерности собирания и исследования доказательств изучает теория доказательств или криминалистика, либо – и этой позиции я придерживаюсь – и теория доказательств, и криминалистика.

Свою позицию я достаточно подробно, как представляется, изложил и обосновал в нескольких работах[16]. Потому здесь изложу ее тезисно и лишь в необходимых для уяснения рассматриваемого вопроса пределах.

Информация, циркулирующая в рамках уголовного судопроизводства, – всего лишь один из видов информации в широком значении этого понятия. В результате совершения преступлений возникают не доказательства как таковые в уголовно-процессуальном смысле, а информация, связанная с совершением преступлений, с фактами изменения вследствие этого реальной действительности. Такая информация существует объективно, вне сознания лица, расследующего преступление (или иного субъекта уголовно-процессуальной деятельности). Ее возникновение, сохранение, возможности собирания и исследования подчиняются определенным объективным закономерностям.

Только сознание следователя (здесь и далее под ним, если иное не будет оговариваться, я буду иметь в виду и других профессиональных субъектов уголовно-процессуальной деятельности), его целенаправленная деятельность, обращение его к информации на основе познания как названных закономерностей, так и закономерностей формирования судебных доказательств, позволит придать части объективно возникшей в результате совершения преступления информации (ее в науке называют уголовно-релевантной, т. е. криминалистически значимой информацией) доказательственную силу. Иными словами, включить ее в этом качестве в процесс судебного доказывания.

Самые общие информационные закономерности (возникновения, существования, использования и т. д. информации) изучаются, конечно же, не теорией доказательств и не криминалистикой. Они изучаются наукой, приобретающей в наше время все большее и большее методологическое значение, – теорией информации, предмет которой и составляют «законы и способы измерения, преобразования, передачи, использования и хранения информации»[17]. В сущности, и теория доказательств, и криминалистика изучают те же закономерности. Но! Во-первых, относительно специфического, уголовно-релевантного вида информации; во-вторых, каждая из них изучает эти закономерности в своих целях.

Цель изучения информационных закономерностей теорией доказательств – учет их самих и результатов их проявления в возникновении и развитии норм доказательственного права, его институтов и системы. На этой основе, как верно отмечалось в литературе, в частности В.Я. Колдиным, «теория доказательств исследует процесс доказывания как динамическую систему правоотношений». Иными словами, теория доказательств изучает общественные отношения, связанные с процессом доказывания в уголовном судопроизводстве.

Но процессуальные отношения и процессуальные институты не охватывают и в принципе не могут охватить всей многогранной, далеко не инвариантной деятельности по собиранию, исследованию, использованию и оценке уголовно-релевантной информации. Подобно тому как, скажем, теория шахматной игры не в состоянии формализовать все ситуации, возникающие и могущие возникнуть в практике игры, как военное искусство не может предугадать все перипетии предстоящего сражения, так и теория доказательств не может облечь в форму соответствующих правоотношений весь процесс доказывания, формализовать (в лучшем смысле этого слова) всю информационно-познавательную деятельность по исследованию преступлений.

Более того, даже соблюдение всех процессуальных предписаний без наполнения их криминалистическим содержанием – еще не расследование, не исследование преступлений. «Очень многие следственные производства, – писали семьдесят лет назад В. Громов и Н. Лаговиер, – являясь удовлетворительными с точки зрения соблюдения процессуальных форм, в то же время совершенно неудовлетворительны с точки зрения основной цели всякого расследования – раскрытия материальной истины. Процессуальные нормы внешним образом соблюдены, следствие по делу закончено, а «след» – тот самый – безнадежно утерян… Но что было сделано, чтобы «след» найти, чтобы запутанный клубок распутать? На первый взгляд сделано все: свидетели допрошены, длинная цепь протоколов налицо. Но более внимательное ознакомление с делом показывает, что в действительности следователь брал лишь те доказательства, которые, если так можно выразиться, сами плыли ему в руки… В сущности, вместо доподлинного расследования и искания истины оказывается чисто обрядовая регистрация всевозможных фактов, которые всплыли сами собой»[18]. К сожалению, по причинам, требующим глубоких специальных исследований (освещение которых явно выходит за пределы темы настоящей лекции), это наблюдение одних из первых российских криминалистов не только не потеряло, но и приобрело большую актуальность в настоящее время.

Возникновение криминалистики, ее постоянное и поступательное развитие как раз и обусловлены необходимостью познания средств и методов, структуры информационно-познавательной деятельности в данной специфической области, и в первую очередь закономерностей, лежащих в ее основе; именно они составляют сердцевину предмета криминалистики. Следовательно, последняя изучает закономерности возникновения, сохранения, переработки информации при доказывании, но в иных целях, чем теория доказательств, – в целях оптимизации средств и методов информационно-познавательной деятельности при процессуальном исследовании преступлений.

Тот же бесспорный факт, что отдельные средства и методы информационно-познавательной деятельности и порядок их реализации предусмотрены уголовно-процессуальным законом, никоим образом не меняет их качественного, именно информационно-познавательного, криминалистического характера. Они обязательны для исполнения как потому, что предусмотрены законом, так и потому, что они, на взгляд законодателя, оптимальны для всесторонности, полноты и объективности доказывания во всех мыслимых ситуациях расследования любых преступлений (и именно в связи с этим введены в закон). Совершенно прав В.Я. Колдин, утверждавший, что «в тех случаях, когда информационно-познавательные процессы становятся предметом правового регулирования, происходит пересечение, но не совпадение предметов рассматриваемых наук (уголовно-процессуальной науки и криминалистики. – О.Б.)»[19].

Отсюда следует, что под специальными средствами и методами криминалистики следует понимать основанные на познании указанных выше закономерностей средства и методы информационно-познавательной деятельности субъектов исследования преступлений, реализуемые в рамках системы правоотношений, установленных уголовно-процессуальной формой.

Для кого же эти специальные криминалистические средства создаются и разрабатываются, кем используются?

Принципиально очень значимым и, думается, недостаточно оцененным в литературе является то, что Р.С. Белкин, давая определение предмета криминалистики как о ее предметной области, говорит не только о расследовании преступлений (к изучению и обсуждению которого традиционно ранее сводили криминалистику), а оперирует значительно более широким понятием – «судебное исследование преступлений».

Я всецело согласен с таким подходом. В то же время очерченный Р.С. Белкиным круг субъектов этой деятельности («судебного исследования преступлений») вызывает серьезные возражения. Попытаюсь обосновать свою позицию по этому принципиальному вопросу.

По Белкину, под судебным исследованием преступлений понимается «совокупная деятельность органов дознания, следствия, суда, экспертных учреждений по установлению истины по делу»[20].

Нет сомнений, что следователь, органы предварительного следствия, специалисты, эксперты и экспертные учреждения являются субъектами, более того, основными субъектами судебного исследования преступлений криминалистическими средствами в сформулированном выше их понимании. Именно для них в основном эти средства и разрабатываются, ими они в основном и используются.

Замечу в то же время, что еще более двенадцати лет назад А.Р. Шляхов, а затем А.И. Винберг и Н.Т. Малаховская высказали прогрессивную мысль о том, что в перспективе возможно «отпочкование» от криминалистики самостоятельной научной дисциплины, целенаправленно изучающей и обслуживающей деятельность специалистов, экспертов и экспертных учреждений; последние из названных авторов предлагают именовать эту научную дисциплину «судебной экспертологией». Но это, если и произойдет, – дело достаточно отдаленного от нас будущего.

Деятельность же органов дознания является предметной областью криминалистики лишь в достаточно узком смысле понятия «дознание» – только как формы предварительного расследования преступлений. Собственно розыскная и оперативно-розыскная деятельность, составляющая основные функции органов дознания, в предметную область криминалистики не входят. Они является объектом изучения не криминалистики, а иной научной дисциплины – теории оперативно-розыскной деятельности. Это обусловлено тем, что данные виды деятельности осуществляются специально уполномоченными на то и привлекаемыми к ней лицами в ином правовом режиме, чем деятельность криминалистическая, и весьма специфическими (преимущественно негласными) средствами. Поэтому не криминалистика, а теория ОРД изучает вышеперечисленные закономерности, которым подчиняется уголовно-релевантная информация в целях оптимизации именно этих видов деятельности и именно таковыми средствами.

Одновременно хочу заметить следующее: опираясь на практику правоохранительной деятельности, я полагаю, что предотвращение преступлений, включаемое Р.С. Белкиным и большинством иных ученых в предметную область криминалистики, осуществляется преимущественно не криминалистическими, а именно оперативно-розыскными средствами и методами, и потому как таковое в предмет криминалистики не входит – оно составляет часть предметной области теории оперативно-розыскной деятельности.

В то же время я принципиально не согласен с тем, что в число субъектов криминалистики, в число субъектов судебного исследования преступлений криминалистическими средствами (как бы это на первый взгляд ни казалось парадоксальным) включается суд. И хотя эту позицию я, как мне представляется, достаточно подробно применительно к криминалистической тактике обосновал в нескольких опубликованных работах (в частности, в учебном пособии «Тактика уголовного преследования и профессиональной защиты от него». М., 2008), в силу концептуальной значимости отстаиваемого нами положения остановимся на этой проблеме подробней.

Начнем с напоминания того, что судебное рассмотрение уголовных дел долгие годы оставалось «полем битвы» криминалистов. Наиболее фундаментальные исследования в этой области принадлежат Л.Е. Ароцкеру, который в работах 60-х годов XX в., по сути дела, создал целостную концепцию использования данных криминалистики в судебном разбирательстве уголовных дел[21]. Во многом на его работах базируются последующие исследования этой проблемы В.М. Бозрова, Г.А. Воробьева и других криминалистов.

В то же время диаметрально противоположные взгляды на возможность применения в уголовном суде криминалистических средств, приемов и рекомендаций высказывались А.Н. Васильевым и Р.С. Белкиным. Если первый полагал, что для суда не требуется разработки особых тактических приемов и методов применения научно-технических средств, а достаточно тактических и технических приемов, разработанных для предварительного расследования преступлений[22], то второй считал, что «задача заключается в разработке тактики именно судебного следствия, и эта задача определяет в настоящее время одну из важных тенденций развития криминалистической тактики»[23]. Таким образом, при принципиально различном подходе этих ведущих ученых на сущность «криминалистики суда» они были едины во мнении, что таковая не только реально существует, но и теоретически имеет право на существование и поступательное развитие.

Ни в коем случае не пытаясь навесить какие-либо идеологические ярлыки, могу лишь предположить, что такое единство в этом принципиальном вопросе, возможно, обусловливалось той системой уголовно-процессуальных координат, которая существовала в нашей стране весьма длительное время, когда многие криминалисты как аксиому воспринимали положение, что суд является органом борьбы с преступностью (В.М. Бозров и др.).

И в настоящее время большое число судей (по результатам нашего исследования – более половины), к сожалению, продолжают расценивать свою деятельность по отправлению правосудия именно с этих позиций. Мы убеждены, что значительная часть неправосудных обвинительных приговоров, фактов необоснованного возвращения уголовных дел для дополнительного расследования (право на которое суды имели по УПК РСФСР, т. е. до вступления в действие с 1 июля 2002 года УПК РФ), крайне нечастые случаи постановки оправдательных вердиктов обусловливаются такой психологической установкой судей на борьбу с преступностью, что с логической неизбежностью действительно предполагает наличие тактики этой борьбы.

Я неоднократно выражал свое категорическое несогласие с таким подходом, и потому здесь сформулирую свое видение этой проблемы лишь в двух следующих тезисах.

1. Задача суда – единственного органа осуществления правосудия по уголовным делам – слушать, исследовать и принимать законное, обоснованное и справедливое решение. Суд по определению решает задачи не поискового, а чисто исследовательского характера. Он должен проверить имеющиеся в уголовном деле доказательства «на прочность», подвергнуть тщательному анализу доказательства, впервые представляемые ему сторонами на этапе судебного следствия, выслушать мнения состязающихся в процессе сторон о доказанности обвинения, его юридической оценке, личности подсудимого, наказании, по другим связанным с обвинением вопросам, а затем на этой основе, руководствуясь законом и совестью, правилами проверки и оценки доказательств, по своему внутреннему убеждению (ст. 17, 87, 88 УПК РФ) решить дело.

2. Не суд как таковой, а две состязающиеся в суде стороны (обвинения и защиты) являются субъектами криминалистики при судебном рассмотрении уголовных дел: прокурор – государственный обвинитель и адвокат – защитник подсудимого. Не суд, а они, осуществляя свои процессуальные функции, используют криминалистические средства для собирания, представления, исследования доказательств и убеждения суда в правомерности и обоснованности избранной позиции. К сожалению, и в самое последнее время один из судей в своем докторском диссертационном исследовании продолжает настаивать на том, что суммарная тактика судебного следствия – «это тактика обвинения, тактика защиты плюс тактика судьи»[24].

3. Мне представляется, что Уголовно-процессуальный кодекс 2001 г. в принципе совершенно верно расставил точки над i в данной проблеме, четко определил роль и место суда в уголовном процессе. «Суд, – указано в статье 15 УПК РФ, – не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав».

Более того, резюмируя это положение, законодатель далее в этом же ключе разрешил еще один вопрос, к которому, как правило, апеллировали сторонники существования криминалистики суда – к установлению порядка судебного следствия и последовательности исследования доказательств в суде. Несомненно, это деятельность есть деятельность криминалистическая, во многом обусловливающая направленность судебного следствия в целом и тактику отдельных судебных действий следственного характера в частности. По УПК РСФСР она осуществлялась судом, была прерогативой суда (ст. 279 УПК РСФСР 1960 г.). Сейчас в этом вопросе судейское усмотрение исключено. «Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду. Первой представляет доказательства сторона обвинения. После исследования доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты» (ст. 274 УПК РФ).

С этим положением корреспондируются еще две законодательные новеллы. Во-первых, указание на то, что приложением к обвинительному заключению является список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны обвинения и защиты (ст. 220 УПК РФ). Для обеспечения этого следователь при ознакомлении обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела в порядке, установленном статьей 217 УПК РФ, выясняет у них, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты.

Во-вторых, статьи 275, 278 и 282 УПК РФ устанавливают совершенно определенную последовательность допроса подсудимых, свидетелей и экспертов: подсудимого первым допрашивают защитник и участники судебного разбирательства со стороны защиты, затем – государственный обвинитель и участники судебного разбирательства со стороны обвинения, после чего вопросы подсудимому задает суд; свидетелю первой задает вопросы та сторона, по ходатайству которой он вызван в судебное заседание, судья задает вопросы свидетелю после его допроса сторонами; эксперту в суде первой задает вопросы сторона, по инициативе которой была назначена судебная экспертиза.

Наконец, статья 246 УПК РФ лишила суд «свободы» и по более принципиальному содержательному вопросу: полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства обязывает суд прекратить уголовное дело или уголовное преследование полностью либо в соответствующей его части.

Таким образом, законодатель, на наш взгляд, в сущности закрыл вопрос о суде как субъекте криминалистики, однозначно определив ее потребителей при судебном рассмотрении уголовных дел – профессиональных представителей состязающихся в суде сторон.

На такой характер судебной деятельности обращал внимание еще А.Ф. Кони. Обязанность суда, писал он, «не заподозревать и исследовать, а разбирать исследованное и приговаривать»[25].

Сказанное отнюдь не означает, что профессиональный судья (председательствующий при рассмотрении уголовного дела в суде с участием присяжных заседателей, член коллегии судей) не должен обладать определенными знаниями хотя бы в части планирования судебного исследования доказательств, криминалистических возможностей отдельных следственных и судебных действий, отдельных видов судебных экспертиз, методологии их производства и т. п. Но эти познания и их реализация судьей не есть криминалистика. Это то, что Л.Е. Ароцкер называл совершенно точно и научно корректно использованием данных криминалистики в судебном разбирательстве уголовных дел[26].

Повторю: по моему глубокому убеждению, не суд как таковой, а две состязающиеся в суде стороны (обвинения и защиты) являются субъектами криминалистики при судебном рассмотрении уголовных дел: прокурор – государственный обвинитель и адвокат – защитник подсудимого. Именно они, осуществляя каждый свою процессуальную функцию, используют криминалистические средства для собирания, представления, исследования доказательств и убеждения суда в правомерности и обоснованности избранной позиции. Вновь обратимся к А.Ф. Кони: «Розыск доказательств, – писал он, – в самом широком смысле слова производит судья, вооруженный опытом и знаниями (согласно действующему уголовно-процессуальному законодательству – следователь и другие профессиональные участники осуществления уголовного преследования), и свою работу он передает другим судьям, которые уже ее оценивают, присутствуя (курсив мой. – О.Б.) при совокупной работе сторон при разработке этих доказательств»[27].

Однако в рассматриваемом определении судебного исследования преступлений, предложенного Р.С. Белкиным, ни деятельность прокурора, ни деятельность адвоката-защитника по уголовным делам не отражены, хотя, несомненно, каждый из них свою уголовно-процессуальную функцию реализует не только (а может быть, и не столько) процессуальными средствами, а средствами криминалистическими, основанными на познании закономерностей, изучаемых наукой криминалистикой. Это упущение, несомненно, в определенной степени обедняет содержание предмета криминалистики.

В этой связи одно териминологическое замечание: поскольку суд не является субъектом криминалистики, совокупную деятельность действительных ее субъектов по исследованию преступлений уместно именовать не судебным, а уголовно-процессуальным исследованием.

Примечания