Правовую систему России многие иностранные инвесторы характеризуют как «зона турбулентности» и «юридический хаос». Действительно, одни правовые и нормативные акты устарели, к тому же механизм их реализации несовершенен, другие законодательные акты, нужные инвесторам, еще не приняты, а многие необходимые – даже еще не разрабатываются. многие из тех, что написаны, часто безграмотно встроены в действующее законодательство. ряд федеральных законов противоречит друг другу (например, институциональные противоречия отдельных статей ГК и НК РФ), а также региональному законодательству.

В правоприменительной практике пока не достигнут необходимый уровень единообразия, несмотря на усилия высшего арбитражного суда. последний, кстати, сейчас объединяется с верховным судом, который, по общему признанию предпринимателей, проигрывает вас по многим показателям. принцип преюдиции, существующий в судебной практике РФ, не может компенсировать отсутствие прецедентного права, официально признанного, например, в великобритании и США.

В таких условиях российские юристы, отстаивающие интересы предприятий с иностранным участием (СП) в российских судах, имеют гораздо большие шансы на успех, чем их западные коллеги, у которых нет такого опыта работы в нашей стране.

А практика показывает, что оптимален рабочий альянс западного и российского юриста. Первый вносит в этот тандем современную методологическую и управленческую составляющую, а россиянин полезен своим опытом и знанием специфики российского законодательства. Подобный синергетический эффект необходим при защите интересов как российских, так и иностранных бизнесменов во время реализации их инвестиционных проектов в России.

В России десятки лет работают сотни холдингов, но до сих пор нет федерального закона «О холдингах». При этом многие нормативно-правовые акты из этой сферы утратили свою актуальность. Федеральный закон от 30.11.1995 № 190-ФЗ «О финансово-промышленных группах» действовал до 2007 года. В настоящее время деятельность холдингов регулируется лишь «Временным положением о холдинговых компаниях», утвержденным Указом президента РФ «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий» № 1392 от 16.11.1992 г., но, понятно, что это «Положение» не может соответствовать требованиям современной жизни.

Как показывает наша аудиторская и консалтинговая практика, до 80 % проектов, которые реализуются в России в режиме проектного финансирования, имеют юрисдикцию Великобритании, Нидерландов, Люксембурга и ряда других стран, так как там – в отличие от РФ – есть законы, регламентирующие и защищающие эту деятельность.

В Республике Казахстан, кстати, с 20.02.2006 г. действует закон «О проектном финансировании и секьюритизации», принятый для сближения правовой базы страны с законодательствами западных стран. В нем предусмотрены новые понятия в сфере проектного финансирования. Этим законом, в частности, предусматривается механизм такого финансирования с участием государства, где определен порядок замены исполнителя проекта в случае нарушения существенных условий базового договора, а также правила выбора временного исполнителя. Также предусматриваются особенности выпуска облигаций при проектном финансировании.

Этот, как мы считаем, позитивный пример, целесообразно было бы перенять России – конечно, с необходимыми корректировками.

Закон № 227-ФЗ о новых правилах контроля за трансфертным ценообразованием, вступивший в силу с 1 января 2012 года, ввел в деловой оборот понятие «контролируемых» и «приравненных к ним» сделок. Это позволяет налоговой службе трактовать взаимозависимость как недобросовестность и доначислять за это различные налоги, пени и штрафы. Особую актуальность данный вопрос приобрел после объявленного в начале 2013 года президентом России курса на «деофшоризацию» и разработке «национального плана» борьбы с отмыванием. Ряд российских холдингов вынуждены в настоящее время менять структуры владения и управления своими активами, систему импорта/экспорта, исключая в них прямую и даже опосредованную аффилированность с офшорами.

Федеральный закон № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» был принят еще в 1999 г. Несмотря на то, что в него регулярно вносятся «косметические» поправки, сама основа закона остается прежней – далекой от современных реалий. Она не учитывает изменения в федеральном законодательстве и правоприменительной практике, произошедшие за 14 лет.

Вопросы ГЧП регулируются в России более чем 80 нормативно-правовыми актами федерального и регионального уровней, а также множеством подзаконных актов. В них немало противоречий, не говоря уже о том, что трактовать нормы тоже можно по-разному.

Федеральный закон «Об основах государственно-частного партнерства», принятый во втором чтении депутатами Госдумы (по состоянию на октябрь 2013 г.), не сразу разрешит эту ситуацию, систематизирует деятельность и выстроит логически непротиворечивую юридическую картину. Правоприменительная практика по нему сформируется только через два-три года. К тому же, на наш взгляд, этот закон является в значительной степени декларативным и слабым в правовом отношении. Реальные изменения касаются лишь понятия «концессия», отраженного в НК РФ. Концессия теперь стала частным случаем ГЧП, наряду с «контрактом жизненного цикла». Эти 2 реально действующих в России формы ГЧП из 7 существующих в мире – они применяются в ряде проектов по строительству ТПУ (транспортно-пересадочных узлов), дорог и некоторых других социально значимых объектов.

Исключения по состоянию на октябрь 2013 года составляют экономически развитые регионы, такие как Санкт-Петербург, Татарстан, Самарская область, а также специально созданные инновационные кластеры и ОЭЗ (особые экономические зоны).

Региональные законы о ГЧП, принятые более чем в 70 субъектах Федерации, в большинстве своем имеют рамочный характер. В Москве вопросы ГЧП регулируются различными распоряжениями и постановлениями (например, Постановление Правительства Москвы от 04.08.2009 № 722-ПП «О порядке подготовки концессионных соглашений, реализуемых на территории г. Москвы», Постановление Правительства Москвы от 24.06.2008 № 567-ПП «О плане действий по развитию ГЧП в г. Москве на 2008–2011 годы» т. д.). Часто подобные проекты управляются властью «в ручном режиме». Принимать городской закон о государственно-частном партнерстве, как следует из заявлений мэра, московские власти в ближайшее время не планируют (хотя разработка его продолжается силами Центра правовых экспертиз при Правительстве Москвы и другими экспертами).

Механизм реализации ГЧП-проектов прописан, в частности, в «Стандарте деятельности органов исполнительной власти субъекта РФ по обеспечению благоприятного инвестиционного климата в регионе» (подготовлен Агентством стратегических инициатив). Пока этот механизм реализован лишь частично, но он уже работает. Стандарт предусматривает предоставление личных гарантий инвесторам от главы региона. Это дает возможность управлять инвестиционными проектами в регионах также «в ручном режиме». Этот подход, безусловно, нельзя назвать системным, но все-таки он позволяет держать главе региона на личном контроле ход реализации значимых инвестиционных проектов.

Одни и те же коллизии могут трактоваться судами по-разному, и при этом нужно, увы, признать, что независимых судов в России нет.

Показательный пример одного из наших клиентов. По предоплате им перечислили деньги за выполнение работ. Работы были выполнены, но договор при этом подписан так и не был. Их недобросовестные контрагенты, мотивируя тем, что договор не заключен, потребовали деньги обратно как ошибочно перечисленные. И юридически были правы. Пришлось «Исполнителю» подавать на «Заказчика» в суд с целью доказать, что реально договорные отношения все-таки существовали, предоставлять деловую переписку, платежные документы, протоколы рабочих встреч и т. д. И только в кассационной инстанции факт договорных отношений был признан имевшим место.

Юридический комментарий

Бывают ситуации, когда у судов существуют разные мнения при одинаковых обстоятельствах дел. Так, есть две позиции судов по вопросу о применении к договорам аренды помещений положений п. 2 ст. 652 ГК РФ о правах арендатора на земельный участок при аренде находящегося на нем здания (сооружения). Согласно первой позиции, пункт 2 ст. 652 ГК РФ применим к договору аренды помещений в здании (ФАС Северо-Кавказского округа от 24.08.2011 по делу № А32-50665/2009; Постановление ФАС Московского округа от 11.10.2007 № КА-А40/10477-07 по делу № А40-1736/07-107-13; Постановление ФАС Уральского округа от 27.12.2005 № Ф09-5856/05-С7). По второй позиции п. 2 ст. 652 ГК РФ к договору аренды помещений в здании неприменим (Постановление ФАС Московского округа от 05.06.2007, 13.06.2007 № КА-А40/4838-07-2; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.01.2004 № А05-6248/03-9).

Неоднозначная практика существует и по вопросу о том, признаются ли согласованными существенные условия договора купли-продажи акций, если они указаны в передаточном распоряжении. Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.11.2010 по делу № А15-2690/2009 – в пользу согласованности, в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 28.08.2009 по делу № А79-92/2009 – диаметрально противоположная позиция. Споры субъектов по таким вопросам могут завершиться непредсказуемо.

Связано это как раз с отсутствием единообразия в судебной практике. Отсутствует прогрессивный западный судебный принцип common law – закон с точки зрения здравого смысла (принимая во внимание существующие прецеденты) в действии. Вот и получается, что у нас зачастую буква закона важнее самого закона.

Один наш московский клиент решил открыть туристический бизнес на Камчатке. В процессе получения лицензии и ряда разрешений для посещения заповедников и экотуризма он на себе испытал, насколько сильно местные законы отличаются от московских и противоречат федеральным, что чуть было не отказался от своего плана. «Чтобы решить вопросы с местными властями, на Камчатке нужно прожить всю жизнь», – говорил он в досаде.

Другого рода сложности для «пришлых» бизнесменов существуют на Кавказе (в том числе в ОАО «Курорты Северного Кавказа»). Регион богат природными ресурсами, но напряженная политическая ситуация, монополизм местных структур, бюрократия, клановость, огромная зависимость от федерального бюджета и «несовместимое с инвестициями» местное законодательство мешают привлечению инвесторов в местный бизнес.

В качестве примера приведем уже упомянутый казахский закон «О проектном финансировании и секьюритизации». В нем применяется термин «оригинатор» (юридическое лицо, осуществляющее уступку прав требования при заключении сделки секьюритизации). В России же термин «оригинатор» применяется в сфере сельского хозяйства и продовольствия и имеет следующее значение: физическое или юридическое лицо, которое создало, вывело, или выявило сорт растения или породу животного и (или) обеспечивает его сохранение, но не является патентообладателем.

В Казахстане в рамках данного закона применяется термин «банк-кастодиан», на счетах которого хранятся выделенные активы специальной финансовой компании. В России данное понятие отсутствует.

«Выделенные активы» в Казахстане – результат уступки прав требования исполнителя по базовому договору при проектном финансировании, а также в результате уступки прав требования оригинатора при секьюритизации в пользу специальной финансовой компании и в результате заключения иных договоров по созданию дополнительного обеспечения в сделках проектного финансирования и секьюритизации. В российском законодательстве термин «выделенные активы» не определен.

Мировые цены на нефть и газ являются системными факторами, определяющими курс рубля по отношению к мировым валютам. Кризис еврозоны и долговые проблемы США сильно влияют на качество и объемы инвестиций в России. От курсов мировых валют (доллар, евро, йена, юань) зависит спрос и цены на недвижимость, поскольку эти курсы формируют в том числе и цены на цемент, кирпич, арматуру, стройматериалы. А на капстроительство, по нашим данным, завязано около 40 % cash flow российской экономики.

Банкиры говорят: «Знай своего клиента». А мы советуем клиентам: «Знай своего банкира». Финансовое благополучие компании в большой степени связано с состоянием банка, в котором находится ее основной расчетный счет. Самым важным для клиентов показателем в работе банка является коэффициент его текущей ликвидности (КТЛ), т. е. способности своевременно, в установленный законом срок выполнять операции по зачислению и списанию денежных средств клиентов по их поручениям. КТЛ, в свою очередь, зависит от того, является банк системообразующим или нет, может ли он в кризис рассчитывать на поддержку государства (субсидиарные и стабилизационные кредиты ЦБ РФ и уполномоченных банков).

А такие показатели, как коэффициент общей ликвидности, прибыль, сумма чистых активов определяют состояние банка и его развитие в стратегической перспективе (3–7 лет).

Правила работы с банками подробно рассмотрены во 2-м разделе книги.

Классический рейдерский захват часто строится на отъеме у предприятия имущества, которым тот поручился за выданный банком кредит (или которое является обеспечением выделенных средств по договору залога, либо имуществом, обремененным другим юридическим способом).

При этом жертва санитаров бизнеса, как называют себя рейдеры, может быть вполне платежеспособной, но банк имеет право по формальным причинам не принимать или не проводить платежи.

К числу таковых относятся:

• неправильно оформленное платежное поручение;

• некорректные реквизиты;

• несоответствие назначения платежа договору, теме договора и/или характеру деятельности предприятия;

• подозрительность операции с точки зрения возможного нарушения закона № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и соответствующих подзаконных инструкций Центробанка.

У высокопрофессиональных банкиров есть такое правило: чтобы открыть счет «клиенту на 10 миллионов», банк должен иметь десятерых клиентов, открывших счета «по миллиону». В случае несоблюдения данного баланса может случиться следующее. Такой системообразующий клиент (клиенты) неожиданно «обнулит» («обнулят») свои остатки по расчетным счетам, банк потеряет свою платежеспособность (т. е. текущую ликвидность). Последствия этого для банка и его клиентов могут быть весьма тяжелыми.

Выдержит ли создаваемый бизнес противостояние с конкурентами, торгующими аналогичной по цене, но более качественной продукцией или менее качественной, но более дешевой? Готово ли предприятие к противодействию недобросовестной конкуренции, конкурентной разведке, промышленному шпионажу и другим жестким методам «рыночных хищников»? Решение этих вопросов требует серьезных ресурсных затрат.

Чтобы выдавить с рынка предприятие, совсем необязательно добиваться его банкротства, создавать ему проблемы с государственными органами или переманивать топ-менеджеров. Достаточно нескольким системообразующим конкурентам договориться между собой (заключить так называемое картельное соглашение) и на некоторое время (один-шесть месяцев) снизить цены, чтобы потребители отказались от продукции компании-жертвы. Опытные игроки называют это инвестированием в гибель противника.

Любая отрасль подвержена своим, внутренним опасностям. Так, игорный бизнес в России практически в одночасье закончился, когда правоохранительные органы приостановили работу казино «Кристалл», якобы принадлежавшего грузинским криминальным авторитетам, а президент РФ в тот же день предложил запретить казино везде, кроме четырех игорных зон в провинции. В настоящее время «гонениям» по аналогичной схеме подвергаются производители табачной и алкогольной продукции. Бремя защиты от нападок государства им пока удается перекладывать на кошельки потребителей. Рычагом воздействия на отдельные отрасли и рынки могут быть и налоговые органы, которые, начиная с 2007 года, постоянно разрабатывают отраслевые планы выездных проверок.

Примерами такой борьбы могут быть:

• проплаченные контрольные мероприятия (такие как налоговые проверки, возбуждение оперативно-розыскных и уголовных дел, назначение проверок МВД, парализующих деятельность компании);

• неправомерное списание денежных средств по подложным документам;

• распространение ложной негативной информации, огласка компромата, черный пиар;

• жесткое хедхантерство в отношении ключевых сотрудников конкурента;

• неправомерная недружественная реорганизация (незаконная смена учредителей и топ-менеджеров предприятия по подложным и/или нелегитимным документам при помощи подставных лиц) и т. д.

При работе на российском рынке иностранным инвесторам очень важно найти надежных партнеров. проверять контрагентов на добросовестность следует и всем российским компаниям. Это поможет не потерять деньги при сделке с ненадежным бизнес-партнером.

Обосновать запрос можно, например, письмом Минфина России № 03-02-07/1423 от 24.09.2010 или Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 53 от 12.10.2006. В этих документах сказано, что, выбирая контрагента, добросовестный налогоплательщик обязан проявить должную осмотрительность и осторожность, чтобы убедиться, что потенциальный партнер – также добросовестная компания.

Можно сделать официальный запрос в государственные органы об имуществе, которым располагает компания, о ее регистрационных данных, сведениях из ЕГРЮЛ и ОКВЭД. Особый интерес представляют сведения Росстата и Мосгорстата, Пенсионного фонда, Фонда социального страхования, регистрационных палат, контролирующих и лицензирующих органов, различных архивов а также информация из территориальных и специализированных ИФНС.

Юридический комментарий

Сроки рассмотрения запросов в государственные органы разнятся и составляют от одного дня до одного месяца – в зависимости от госоргана и предоставляемых сведений. Например, срок предоставления содержащихся в ЕГРЮЛ сведений и документов о конкретном юридическом лице не может превышать пять рабочих дней, начиная со дня получения соответствующего запроса налоговым органом (п. 3 ст. 6 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» № 129-ФЗ от 08.08.2001). Срочное предоставление содержащихся в государственном реестре сведений осуществляется не позднее рабочего дня, следующего за днем поступления соответствующего запроса (п. 21 постановления правительства № 438 от 19.06.2002).

В соответствии с п. 2 ст. 11.1 Федерального закона от 27.07.2010 № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг», заявитель может обратиться с жалобой на действия (бездействие) органа, предоставляющего муниципальную услугу, должностного лица органа, предоставляющего муниципальную услугу, либо муниципального служащего, в том числе в случае нарушения срока предоставления муниципальной услуги.

Согласно Федеральному закону «Об аудиторской деятельности» от 30.12.2008 № 307-ФЗ, ежегодный аудит обязателен для следующих видов предприятий:

• открытых акционерных обществ;

• организаций, чьи ценные бумаги размещены на биржах;

• кредитных, страховых и клиринговых организаций;

• обществ взаимного страхования;

• организаций, являющихся профессиональными участниками рынка ценных бумаг;

• товарных, валютных и фондовых бирж;

• государственных внебюджетных фондов;

• негосударственных пенсионных фондов;

• организаций с объемом выручки за предшествующий отчетному год более 400 млн рублей или суммой активов, превышающей на начало отчетного года 60 млн рублей (согласно закону № 400-ФЗ от 28.12.2010 – начиная с отчетности за 2010 год);

• организаций, предоставляющих или публикующих сводную (консолидированную) бухгалтерскую (финансовую) отчетность.

Как видим, это достаточно объемный перечень организаций. А если учесть, что все большую популярность приобретает инициативный аудит (по решению акционеров или инвесторов назначается аудитор и определяется период проверки), результаты которого, как правило, также публикуются, в открытом доступе в итоге находятся более 40 % аудиторских заключений.

Помимо аудиторской отчетности, организации обязаны публиковать отчет о финансовых результатах, баланс, отчет о прибылях и убытках.

В последнее время стало модно, по крайней мере, среди крупных компаний, публиковать информацию о своих стратегических планах (так называемая нефинансовая отчетность). Пока это делается не в обязательном порядке, но все чаще – по требованию инвесторов и акционеров.

Он обладает всеми необходимыми сведениями о компаниях. Но официальные запросы от компании в банк бессмысленны, ведь она не является имеющим такие полномочия госорганом. Ссылаясь на банковскую тайну, финансово-кредитные организации отказывают в предоставлении информации.

При получении информации неофициальными путями в банках, Росфинмониторинге, ИФНС, правоохранительных органах и т. п. следует помнить, что сведения, полученные такими способами, не имеют юридической силы. Она не может быть использована в судебных процессах и даже на стадии внесудебного регулирования споров (медиации). К тому же, нет правовых гарантий ее достоверности.

Данные об интересующей компании можно анализировать теми же методами, которыми пользуются инспекции ФНС при подсчете примерного количества налогов, которые должно уплачивать предприятие, будучи добросовестным налогоплательщиком (методики аналитического департамента Минфина). Эти суммы вычисляются исходя из информации, полученной в результате исследования математической модели, налогового портрета и юридического портрета предприятия. Подробнее об этих методах читайте в главе «4 эффективных метода анализа, применяемых налоговыми органами».

Как говорил один человек, работавший в конкурентной разведке, в открытых источниках содержится 90 % информации о компаниях, а остальные 10 % вычисляются на основе этих 90 %. Изучайте СМИ и интернет, заходите на форумы, блоги и в социальные сети. Особое внимание обратите на сайты арбитражных судов – с кем и когда судилась компания, часто ли и успешно ли для нее это происходило, была она истцом или ответчиком? Если имело место привлечение персонала и собственников к ответственности, то наверняка информация об этом есть в открытых источника. Если же ничего подобного обнаружено не было, а компания «на виду», значит, у нее либо очень хорошо налажена система защиты, либо имеется значительный административный ресурс.

При анализе открытых источников следует помнить, что информация в них может публиковаться на правах рекламы, рейтинги также могут быть заказными. Часть рейтингов составляется на основе подтвержденной отчетности, при подготовке других используются неподтвержденные данные, предоставляемые компаниями, а есть рейтинги (причем весьма известные), которые составляются и вовсе без предоставления отчетности.

Представители профессионального и экспертного сообщества – очень осведомленные люди. Что говорят об организации или каком-то человеке коллеги и партнеры по бизнесу, поставщики, клиенты, конкуренты и прочие представители профессиональной тусовки? Какого мнения придерживаются члены СРО (кстати, по закону СРО обязаны периодически проверять своих членов), деловых ассоциаций, отраслевых общественных организаций, редакции профильных СМИ? Как оценивают контрагента контролирующие, лицензирующие, надзирающие органы, различные чиновники и специалисты?