Основные направления деятельности по дальнейшему развитию и углублению процесса институционализации в России способов АРС были отражены в Резолюции Первого Всероссийского съезда третейских судов (далее – Резолюция): 1) учет проблематики третейского разбирательства и АРС при формировании учебных программ юридических вузов, стандартов высшего юридического образования, а также при формировании программ повышения квалификации государственных судей; 2) дальнейшее формирование и совершенствование законодательства в области АРС; 3) активизация работы по популяризации деятельности третейских судов среди предпринимателей; 4) повышение авторитета третейских судов и уровня третейского разбирательства; 5) укрепление взаимодействия государственных и третейских судов, направленного на содействие и поддержку третейского разбирательства.

Кроме указанных в Резолюции мер, Г.В. Севастьянов и А.В. Цыпленкова предложили и другие, в частности:

выявление четкого представления в доктрине о положении (месте) АРС в системе российского законодательства и права, что, несомненно, поможет способствовать развитию данной области знаний и устранению ошибок в правоприменительной практике третейских и государственных судов;

разработка и последующая реализация собственной Концепции системного развития АРС в России, поскольку одного упоминания о необходимости внедрения внесудебных и досудебных способов урегулирования споров и примирительных процедур в Концепции федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2007–2011 годы явно недостаточно (в настоящее время – Концепция федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2007–2012 годы»);

проведение экспериментальной апробации применения институтов АРС – посредничества и примирения в досудебном порядке, а также последующее закрепление досудебного порядка применения способов АРС в процессуальном законодательстве. Подобный опыт существует во многих странах мира;

введение и законодательное закрепление института саморегулирования отечественных центров третейского разбирательства и центров примирительных процедур; разработка и принятие кодексов профессиональной этики третейских судей и посредников, что позволит повысить профессиональный уровень специалистов в области АРС и нивелировать возможные злоупотребления в этой сфере[51].

Роль и развитие в Российской Федерации АРС отражены также и в Стратегии развития финансового рынка Российской Федерации до 2020 г. (далее – Стратегия)[52].

В Стратегии указано, что проблема корпоративных конфликтов между российскими компаниями, а также споров с участием иностранных инвесторов является актуальной, в связи с чем судебный порядок разрешения таких конфликтов и споров за счет своей длительности и невысокой эффективности не способен привести конфликтующие стороны к сравнительно быстрому и взаимоприемлемому выходу из спорной ситуации.

Действительно, длительность судебных процессов приводит к увеличению расходов российских компаний, что влечет прямой и косвенный вред инвесторам и, как следствие, снижение инвестиционной привлекательности экономики России. В связи с этим возникает необходимость оказания поддержки внесудебным формам разрешения корпоративных и иных конфликтов, стимулирования передачи споров в третейские суды, в том числе созданных саморегулируемыми организациями.

Как полагает большинство ученых-теоретиков, а также практиков, «… к альтернативному разрешению споров следует относиться как к системе, существующей параллельно с официальным правосудием и другими формами государственного правоприменения. Иными словами, АРС не заменяет и не может заменить правосудие, не преграждает доступ к нему, не конкурирует с ним»[53].

Таким образом, АРС представляют собой дополнительную гарантию субъектам в реализации конституционного права на выбор наиболее адекватного варианта разрешения спора или урегулирования конфликта с целью защиты прав и законных интересов и достижения необходимой процессуальной цели.

Важно подчеркнуть, что к АРС спорящие стороны обычно обращаются когда они обоюдно стремятся урегулировать спор мирным путем, а также когда хотят определить свое правовое положение в споре, поскольку при его рассмотрении как сами стороны, так и посредник выдвигают друг другу аргументы, и их оценка зачастую позволяет сторонам определить сильные и слабые моменты, чтобы принять решение.

Как было отмечено выше, однозначного представления о том, что включается в понятие АРС, ни доктрина, ни практика не выработали. Одни относят к ним традиционные несудебные методы урегулирования гражданско-правовых споров (арбитраж, посредничество, переговоры), другие – любые частные средства, возникшие в противовес публичному порядку разрешения споров, третьи – комбинированные варианты основных «альтернативных» и судебных средств, квалифицируемые как «комплексные» и образующие новые формы, известные как mini-trail («мини-суд»), в которых отражаются потребности совершенствования альтернативных систем разрешения конфликтных ситуаций между субъектами частного права.

Представляет интерес взгляд П. Штепана, который, анализируя работы американских авторов, пришел к выводу о том, что альтернативное разрешение споров (ADR) как элемент правовой системы США возникло и развивается по двум основным направлениям – в рамках действующей судебной системы (в публичной сфере) и вне ее (в сфере частного правового регулирования). Эти два направления находятся в постоянном взаимодействии и испытывают взаимное влияние. Тем не менее каждое из них имеет свою специфику. Он же приводит классификацию ADR с точки зрения их подразделения на две основные категории по основанию принадлежности к той или иной сфере правового регулирования: частные и публичные. Следует оговориться, что термин «публичные» в данном аспекте является в определенной мере условным. Он указывает не на правовую природу альтернативных досудебных процедур (они представляют собой соединение частных и публичных элементов), а на их принадлежность к публичной государственной судебной системе.

К частным П. Штепан относит процедуры, применяемые исключительно на основе добровольного волеизъявления сторон, – переговоры, посредничество, арбитраж, мини-суд и т. п. Данные средства являются самостоятельными, независимыми в своем регулировании и существовании от судебной системы. Они характеризуются большей степенью диспозитивности с минимальным вмешательством со стороны государства. Роль последнего сводится к официальному признанию внесудебной системы альтернативного разрешения правовых споров и обеспечению надлежащих условий ее функционирования.

В частности, предметом законодательной регламентации во многих штатах США являются следующие аспекты частных ADR: признание альтернативных процедур в качестве предпочтительных и широко применяемых методов урегулирования правовых конфликтов;

определение категорий гражданских дел, допускаемых к альтернативному разрешению;

установление перечня категорий гражданских дел, не подлежащих урегулированию и разрешению с помощью ADR;

определение понятия той или иной альтернативной процедуры; обеспечение гарантий конфиденциальности как принципа альтернативного разрешения споров;

установление квалификационных стандартов для нейтральных лиц, осуществляющих урегулирование разногласий и разрешение споров в альтернативных процедурах;

обеспечение возможности принудительного исполнения решений, вынесенных в соответствующих процедурах;

признание соглашения, достигнутого в ходе альтернативного урегулирования, имеющим обязательную для обеих сторон силу при наличии их взаимного волеизъявления.

К публичным инструментам П. Штепан относит средства, используемые внутри судебной системы. Данные средства получили название Court-Annexed ADR, или, буквально, «альтернативные средства разрешения споров, присоединенные к суду». Они охватывают такие процедуры, как досудебные совещания по урегулированию споров, досудебный арбитраж и досудебное посредничество, предварительная независимая оценка материалов дела, упрошенный суд присяжных и так называемую частную судебную систему или частный трибунал.

Классификация альтернативных форм урегулирования споров на частные и публичные позволяет:

получить целостное представление об альтернативном разрешении споров как едином элементе правовой системы, включающем различные сферы правового регулирования;

исследовать специфику каждой из этих сфер в отдельности; обеспечить дифференцированную регламентацию тех или иных процедур с учетом их частного или публичного характера;

предполагает возможность дальнейшего деления альтернативных форм внутри каждой группы по более узким основаниям[54].

Настоящее исследование показывает, что к числу основных альтернативных форм разрешения правовых конфликтов в зарубежной практике, как правило, относят переговоры, посредничество (медиация), третейский суд (арбитраж).

Указанные АРС и в Российской Федерации получают наибольшее распространение и все большую нормативно-правовую регламентацию и, как следствие, признание со стороны участников гражданско-правового оборота

Кратко охарактеризуем указанные виды АРС.

Переговоры, занимающие важное место среди АРС и посредством которых разрешается большое количество правовых конфликтов, представляют собой урегулирование спора непосредственно сторонами без участия иных лиц. С их помощью удается во-первых, выяснить позиции сторон и их аргументы; во-вторых, установить предмет разногласий; в-третьих, обнаружить стремление уменьшать степень разногласий; в-четвертых, отстаивать собственные подходы к разрешению проблемы.

Согласно словарю русского языка С.И. Ожегова переговоры – это «…обмен мнениями с какой-либо деловой целью»[55].

Согласно Толковому словарю русского языка, переговоры – обмен мнениями для выяснения условий какого-нибудь соглашения[56].

Согласно Большому юридическому словарю переговоры определяются как «. способ разрешения самых различных вопросов… мирного разрешения споров, основанный на непосредственном контакте должным образом уполномоченных лиц соответствующих заинтересованных субъектов»[57].

К сожалению, несмотря на то, что переговоры являются самым распространенным способом альтернативного разрешения коммерческих споров, само понятие термина «переговоры» учеными трактуется неоднозначно.

По мнению Ю.А. Тихомирова, переговоры – это «…наиболее действенный способ преодоления разногласий, предотвращения и устранения юридических коллизий»[58]. А.Н. Чумиков полагает, что переговоры представляют собой взаимодействие социальных субъектов или их представителей в форме прямого или опосредованного диалога, предполагающего согласование интересов сторон и направленного на нейтрализацию потенциального или урегулирование (разрешение) реального конфликта[59].

С позиции Т.В. Худойкиной, переговоры – это «…процесс принятия совместного решения двумя или более сторонами о дальнейшем их поведении»[60].

К.Н. Сергеев считает, что «…переговоры определяются как процесс поиска соглашения между людьми через согласование их интересов»[61].

Е.В. Буртовая полагает, что переговоры это «…способ разрешения (урегулирования) конфликтов, совместную деятельность сторон по нахождению взаимоприемлемого решения проблемы»[62].

М.А Романенко отмечает, что переговоры – это «…процесс, посредством которого стороны, вовлеченные а правовой конфликт, обсуждают его друг с другом, стараясь достичь взаимоприемлемого соглашения»[63].

В различных исследованиях специфики протекания процесса переговоров между участниками разных культур (например, международных коммерческих переговоров) были выявлены некоторые особенности поведения российских представителей.

Например, и немцы, и американцы отмечают следующие характерные черты российских переговорщиков, затрудняющие взаимопонимание между сторонами:

слабо ориентируются в целях – характерны либо очень абстрактное видение проблемы, либо чрезмерная детализация (иногда и то и другое вместе);

не видят альтернатив в решении проблем, не сопоставляют различные решения;

принимают неясные, теоретические решения, необязательно ориентированные на выполнение.

стремятся к сиюминутной выгоде, а проблемы решают медленно; недостаточно инициативны, склонны избегать ответственности; не думают о последствиях;

не склонны говорить о конфликтах открыто; жестко настаивают на своих позициях, трудно идут на уступки. В свою очередь, российские переговорщики считают, что их иностранные партнеры:

склонны их принижать, считать свой образ мыслей и действий предпочтительным;

не смотрят на россиян как на партнеров, не дают им достаточно полномочий и ответственности;

очень меркантильны, ориентированы только на выгоду; не думают о социальных целях[64].

Возможны различные варианты ведения переговоров: переговоры, которые ведутся непосредственно между участниками, вовлеченными в конкретную проблему;

переговоры, которые ведутся между юристами – адвокатами представляющими интересы сторон, участвующих в разрешении спора;

переговоры, которые ведутся с участием посредника, человека незаинтересованного, умеющего взглянуть на спорную проблему «со стороны»;

Общие вопросы подготовки ведения переговоров: создание комфорта и обстановки расположенности клиента к процессу переговоров;

постановка конкретных вопросов для получения необходимой информации (кто? что? зачем? когда? почему? и т. д.);

использование ответов, полученных на ключевые вопросы, и предложение вариантов возможного соглашения;

постоянная поддержка контакта между сторонами – участниками переговоров;

выбор стиля ведения переговоров (установление сотрудничества либо конкурентной борьбы).

Посредничество (медиация)[65] — урегулирование конфликта с помощью независимого, нейтрального посредника, который содействует сторонам в достижении соглашения; это метод, при котором стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом. То есть, при медиации ничего не решается без согласия сторон. Кроме того, посредник не обладает полномочиями для принятия решения.

Е.И. Носырева выделяет три основные черты, отражающие сущность посредничества:

1. Активная роль в посредничестве принадлежит сторонам, которые ведут переговоры и по их результатам приходят к взаимовыгодному соглашению.

2. Посредник не приравнивается к сторонам, он занимает особое положение, лишь помогая сторонам самим вести переговоры и достигать соглашения.

3. Посредник не имеет полномочий принуждать стороны к достижению соглашения и на вынесение своего собственного решения по спору[66].

Кроме того, при определении преимуществ посредничества целесообразно его сравнение с переговорами и арбитражем (третейским судом) или судебным разбирательством.

Такое сравнение можно проводить по следующим качествам: экономичность процедуры (с точки зрения времени и стоимости); участие третьего независимого лица и его роль в урегулировании спора; роль сторон в урегулировании спора; конфиденциальность процедуры; контроль сторон за ходом процедуры; отношения между сторонами в ходе урегулирования спора; основные принципы разрешения споров; ориентация разбирательства на прошлое или будущее; материальный результат процедуры; эмоциональный результат[67].

В литературе существуют различные точки зрения на природу посредничества. Одни ученые под посредничеством понимают только фактические действия, направленные на сведение двух или нескольких контрагентов, подготовку сделки между ними и при этом не состоящие в изъявлении воли посредником. Другие, признавая посредником лицо, действующее на основании одного из договоров, входящих в группу договоров на оказание юридических услуг, тем самым переносят акцент с фактических на юридические действия. Третьи совмещают оба указанных подхода из признака предметной деятельности, который объединяет и фактического, и юридического посредника[68]. Рассмотри некоторые точки зрения.

К. Мур рассматривает посредничество как вмешательство в переговоры или конфликт третьей стороны с ограниченными полномочиями принятия решения, которая помогает конфликтующим сторонам в достижении взаимно приемлемого разрешения их спора[69].

М.А. Романенко считает, что термин посредничество (медиация) может быть определен как процедура, при которой посредник (медиатор) проводит переговоры между сторонами, а также с каждой из сторон в отдельности, тем самым помогая им урегулировать свои разногласия и прийти к такому решения, которое бы устраивало обе стороны[70].

Как отмечает О.С. Карпенюк, «посредничество или медиация» представляет собой урегулирование разногласий с помощью незаинтересованного лица, именуемого посредником, который оказывает сторонам содействие в ведении переговоров и способствует достижению соглашения между ними[71].

По мнению П. Штепана, медиация – это процесс разрешения проблем между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника; это метод, при котором стороны управляют и владеют как самим процессом, так и его результатом – соглашением, ничего не решается без согласия сторон[72].

Важно отметить, что в научной литературе понятия медиации и посредничества являются синонимами. Первое из них более часто употребляется в иностранной или переводной литературе и является русской транскрипцией английского слова «mediation», а второе представляет собой русский перевод этого термина и употребляется русскоязычными авторами.

Третейский суд (арбитраж) – разрешение противоречия с помощью независимого, нейтрального лица – арбитра (или группы арбитров), который уполномочен вынести обязательное для сторон решение.

По справедливому утверждению А.С. Комарова, сегодня ни у кого не вызывает сомнений та роль, которую должен иметь в развитом гражданском обществе третейский суд, выполняющий важную задачу обеспечения гибкости и динамичности регулирования, что создает предпосылки для стабильности и предсказуемости в развитии экономического оборота, отражая его динамичный характер[73].

И действительно, как показывает опыт государств с развитой экономикой, в подавляющем большинстве случаев предприниматели стремятся разрешать возникающие между ними споры не в государственных, а в третейских судах.

Популярность третейского разбирательства в отдельно взятой стране свидетельствует о высокой правовой культуре людей, проживающих в ней. Если же национальное третейские суды пользуются еще и общемировой известностью, то можно говорить о создании благоприятных фактов, способствующих приданию национальному правосознанию универсального характера. Взгляды на справедливость, добросовестность участников коммерческого оборота, разумность профессионального сообщества людей – третейских судей становятся общими стандартами разрешения коммерческих споров во всем мире[74].

Теоретический аспект исследования АРС показывает, что третейский суд рассматривается в трех значениях. Во-первых, данным термином обозначается способ защиты гражданских прав, предлагающий в качестве альтернативного тем способам, которые подразумевают необходимость обращения за судебной защитой к государственным юрисдикционным органам. Во-вторых, это понятие подразумевает конкретный состав третейского суда, которым рассматривается переданный на его разрешение спор. В-третьих, под третейским судом понимается орган, организующий третейское разбирательство правового спора.

Говоря о роли третейского суда в системе АРС, нельзя не отметить те преимущества, благодаря которым третейский суд является одним из популярных АРС.

Каковы же эти преимущества?

Во-первых, участие в качестве третейского судьи высококвалифицированных специалистов, поскольку фактически развитие третейских судов происходило через вовлечение в процесс разрешения споров специалистов.

Во-вторых, возможность влияния на состав третейских судей. В-третьих, возможность определения процедуры рассмотрения спора (сторонам разрешено определять порядок осуществления разбирательства третейским судом):

при вынесении решения третейский суд руководствуется прежде всего волей сторон, выраженной в договоре;

более низкие, чем в государственных судах, расходы на третейское разбирательство благодаря более короткому циклу третейского разбирательства;

более быстрый и менее формализованный по сравнению с государственным судопроизводством порядок разрешения споров;

камеральность рассмотрения спора, которая достигается благодаря тому, что третейский процесс осуществляется закрыто, в отсутствие посторонних лиц.

Кроме того, к преимуществам третейской формы разбирательства споров относятся следующие:

изменение вектора противостояния между сторонами на преодоление конфликта с сохранением отношений сотрудничества;

конфиденциальность и возможность сохранения информации, примыкающей к коммерческой тайне;

экономия средств, расходуемых для привлечения профессиональных судебных представителей;

возможность приспособить порядок разбирательства под специфику спора, в том числе посредством изменения регламента;

привлечение для разбирательства по делу специалистов в смежных областях знания (фондового, страхового рынка, инвестиционного сектора экономики, интеллектуальной собственности);

формирование практики разрешения гражданских споров, представляющей большой познавательный интерес.

Третейские суды не только создают условия, но и обеспечивают дополнительные правовые гарантии защиты нарушенных прав[75].

В настоящее время применение третейского суда как органа по разрешению споров позволяет их участникам менее формализовано в отличие от государственных судов урегулировать возникшие конфликты и разногласия, а также влиять на содержание позитивного права, ориентируя законодателя на реальные потребности регулирования предпринимательских отношений.

По мнению ряда ученых, основное назначение третейского суда заключается не в строгом и неукоснительном следовании букве закона, а в мирном и добровольном прекращении вражды, конфликта, спора, в изыскании путей их урегулирования по обоюдному согласию сторон, в сохранении духа сотрудничества, что создает предпосылки продолжения взаимовыгодных отношений. Кроме того, третейский суд выполняет функцию объективного арбитра, оценивающего представленные сторонами доказательства и выносящего решение[76].

Справедливо суждение Д.А. Фурсова о том, что для понимания сущности третейских судов и третейского разбирательства необходимо, прежде всего, избавиться от крайних суждений, которые отвлекают, не привнося позитива в раскрытие проблем[77].

Все перечисленные позитивные моменты, связанные с востребованной современным хозяйствованием деятельностью третейских судов, омрачаются несовершенством правовой регламентации отношений, возникающих по поводу рассмотрения и разрешения экономических споров. Недостатки законодательной базы, недостаточная эффективность деятельности третейских судов, связанная в том числе и с несвоевременностью модернизации соответствующих «юридических технологий» непосредственно связаны с отсутствием четко сформулированной доктрины, что не может не влиять негативно на правотворческую и правоприменительную деятельность.

Как справедливо полагает А.О. Иншакова, чрезвычайно важное значение для развития третейского разбирательства, внедрения системы альтернативных методов разрешения гражданско-правовых споров имеет сконструированная на основе новейших достижений юридической науки модель взаимодействия государственных и третейских судов, сбалансированное регулирование подведомственности дел и четкое определение сферы компетенции третейских судов[78].