Комментарий

к Федеральному закону от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ

«О коммерческой тайне»

(в ред. федеральных законов от 2 февраля 2006 г. № 19-ФЗ, от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ, от 24 июля 2007 г. № 214-ФЗ)

Статья 1. Цели и сфера действия настоящего Федерального закона

1. Развитие науки и техники, особенно в эпоху рыночных отношений, показывает, насколько важной может быть информация. Она всегда играла первостепенную роль не только в простом человеческом общении, но и во всех сферах жизнедеятельности общества. Но эта роль со временем обрела коммерческое содержание. Достоверность и оперативное получение информации сегодня являются залогом правильности и своевременности принятия любого решения. Это позволило услугам по доставке отдельных видов информации стать очень прибыльным бизнесом и, в определенной степени, привело к отождествлению таких, казалось бы, несовместимых по содержанию понятий, как «информация» и «товар».

Перефразируя слова выдающегося цивилиста В.А. Дозорцева, внесшего значительный вклад в развитие юриспруденции в России, отметим, что появление системы коммерческого распространения сведений, данных как таковых, опирающейся на появившуюся для удовлетворения общественных потребностей систему специализированных для этой деятельности организаций, которые образуют особую отрасль экономики (ее по праву можно называть «информационной индустрией»), привело к появлению особой ветви общественных отношений, получившей название «информационные отношения».[1]

Объектом информационных отношений является нематериальный результат труда, сведения, знания как таковые, независимо от их использования[2]. При этом, как отмечает В.А. Дозорцев, потребность в получении информации существует не только в отношении конфиденциальных сведений, но и в отношении сведений общедоступных, доступ к которым затруднен в силу фактических обстоятельств.[3]

Обзоры рынка, новости политики и экономики, прогнозы погоды, сводки по пожарам, дорожно-транспортным и другим происшествиям, различные статистические показатели и многое другое – сегодня существует множество различных информационных продуктов и услуг. В сфере их создания (предоставления потребителям) уже заняты десятки миллионов людей, основная цель деятельности которых – обеспечить потребителю информации комфорт в ее получении.

Процесс формирования новых общественных отношений зачастую связан с необходимостью переосмысления действующих юридических норм[4]. Это может привести к сужению или, наоборот, расширению сферы их применения, а также к возникновению новых правовых институтов. На определенной стадии развития общества сбор, обработка и предоставление информации становятся настолько важным элементом общественной жизни, что возникает необходимость предусмотреть специальные правовые меры, обеспечивающие интересы лиц, занятых в этой сфере[5]. Тем более, что несоизмеримые объемы и разновидности потребляемой обществом информации обусловили не только возникновение новых видов деятельности и профессий, которые непосредственно связаны с поиском, сбором, обработкой и другими действиями в отношение информации. Постоянно растущая потребность общества в информации послужила причиной именовать современное общество информационным.

За минувшее десятилетие в России было принято значительное число нормативных правовых актов, как всецело посвященных вопросам регулирования отношений, возникающих в процессе создания, потребления и использования различных видов информации, так и затрагивающих информационные отношения отдельными нормами.

Существенный шаг в этом направлении сделан в связи с принятием Государственной Думой Федерального Собрания РФ 9 июля 2004 г. Федерального закона «О коммерческой тайне», который был одобрен Советом Федерации 15 июля и подписан Президентом РФ 29 июля 2004 г. (далее по тексту – Закон).

Этот Закон с нетерпением ждали и возлагали на него большие надежды как предприниматели, так и служащие государственных ведомств, представители силовых структур. Законопроект неоднократно возвращался на доработку, но тем не менее, после его принятия многие положения Закона остались недостаточно проработаны. Некоторое несоответствие в нормах Закона указывало на то, что законодатель больше заботился о «красивости» языка, о доступности положений Закона обывателям, нежели о последовательности в соблюдении утвержденной терминологии. Закон вступил в силу – это главное, так как он является системообразующим нормативным правовым актом и устраняет многие противоречия в своей области права.

С введением в действие 1 января 2008 г.[6] части четвертой Гражданского кодекса РФ, полностью посвященной правам на различные результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации (в том числе ноу-хау), комментируемый Закон претерпел существенную трансформацию, затронувшую как концептуальные его положения (ради которых, собственно, Закон и принимался), так и формулировки отдельных норм.

В своей первоначальной версии комментируемый Закон содержал достаточное количество декларативных положений, которые не имели существенной роли для правоприменителя, но, вместе с тем, закладывали теоретические основы отрасли права, подчеркивали актуальность Закона для своего времени, его значимость в процессе регулирования определенных видов отношений в обществе.

Так, в уже не действующей редакции ч. 1 ст. 1 законодателем были четко обозначены три основные цели правового регулирования Закона:

обеспечение баланса интересов обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, и других участников регулируемых отношений, в том числе государства, на рынке товаров, работ, услуг;

предупреждение недобросовестной конкуренции;

определение сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну.

Данный перечень целей, имея чисто декларативный характер, уже включал в себя краткое содержание Закона и являлся своеобразной шпаргалкой правоприменителю, указывая на принципиально важные для понимания моменты, в частности:

1) у информации (по крайней мере у определенного ее вида) есть обладатель;

2) отношения по поводу информации являются регулируемыми, т. е. должны строиться в соответствии с законом;

3) одним из обладателей информации является наше государство, интересы которого защищены законом и должны учитываться, равно как и интересы любого другого субъекта;

4) в свою очередь, государство не должно препятствовать другим обладателям информации осуществлению прав и законных интересов, а должно содействовать поддержанию баланса таких интересов;

5) недобросовестная конкуренция в информационных отношениях является недопустимой и преследуется по закону;

6) существует группа сведений, доступ к которым нельзя ограничивать (они перечислены в ст. 5).

Сферой регулирования Закона были первоначально названы отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности.

Федеральным законом от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (так называемый «Вводный закон») были переформулированы цели и сфера применения комментируемого Закона.

Теперь порядок правовой охраны секретов производства определяют положения гл. 75 ГК РФ[7]. Как следствие, в комментируемом Законе упразднены вышеназванные цели принятия комментируемого Закона. Однако декларативный характер ч. 1 ст. 1 не изменился, в ней перечислены виды отношений, регулируемых Законом: отношения, связанные с установлением, изменением и прекращением режима коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау).

2. Вид носителя, даже весьма специфический, на котором содержится информация, составляющая коммерческую тайну, не может служить препятствием для действия норм комментируемого Закона. Этот вывод четко следует из содержания п. 2 ст. 1. Положения Закона распространяются на указанную информацию независимо от вида носителя, на котором она зафиксирована.

Вместе с тем носитель любой информации также является объектом правоотношений. Поэтому статус информации и правовое положение носителя, на котором она зафиксирована, могут быть связаны (см. подр. п. 3 комментария к ст. 3 Закона).

3. В соответствии с ч. 3 ст. 1 действие норм комментируемого Закона не охватывает сведения, составляющие государственную тайну. В отношении таких сведений применяются положения законодательства РФ о государственной тайне.

Законодательство РФ о государственной тайне основывается на Конституции РФ, Законе РФ «О безопасности» и Законе РФ «О государственной тайне», а также включает в себя положения других актов законодательства, регулирующих отношения, связанные с защитой государственной тайны.

В соответствии со ст. 2 Закона РФ «О государственной тайне» государственная тайна – это защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности Российской Федерации. Носители сведений, составляющих государственную тайну, – материальные объекты, в том числе физические поля, в которых сведения, составляющие государственную тайну, находят свое отображение в виде символов, образов, сигналов, технических решений и процессов.

Государственную тайну составляют следующие группы сведений:

1) в военной области:

о содержании стратегических и оперативных планов, документов боевого управления по подготовке и проведению операций, стратегическому, оперативному и мобилизационному развертыванию Вооруженных Сил РФ, других войск, воинских формирований и органов, предусмотренных Федеральным законом от 31 мая 1996 г. № 61-ФЗ «Об обороне», об их боевой и мобилизационной готовности, о создании и об использовании мобилизационных ресурсов;

о планах строительства Вооруженных Сил РФ, других войск РФ, о направлениях развития вооружения и военной техники, о содержании и результатах выполнения целевых программ, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по созданию и модернизации образцов вооружения и военной техники;

о разработке, технологии, производстве, об объемах производства, о хранении, утилизации ядерных боеприпасов, их составных частей, делящихся ядерных материалов, используемых в ядерных боеприпасах, технических средствах и (или) методах защиты ядерных боеприпасов от несанкционированного применения, а также о ядерных энергетических и специальных физических установках оборонного значения (Правила физической защиты ядерных материалов, ядерных установок и пунктов хранения ядерных материалов утверждены постановлением Правительства РФ от 7 марта 1997 г. № 264);

о тактико-технических характеристиках и возможностях боевого применения образцов вооружения и военной техники, о свойствах, рецептурах или технологиях производства новых видов ракетного топлива или взрывчатых веществ военного назначения;

о дислокации, назначении, степени готовности, защищенности режимных и особо важных объектов, их проектировании, строительстве и эксплуатации, а также об отводе земель, недр и акваторий для этих объектов;

о дислокации, действительных наименованиях, организационной структуре, вооружении, численности войск и состоянии их боевого обеспечения, а также о военно-политической и (или) оперативной обстановке;

2) в области экономики, науки и техники:

о содержании планов подготовки Российской Федерации и ее отдельных регионов к возможным военным действиям, о мобилизационных мощностях промышленности по изготовлению и ремонту вооружения и военной техники, объемах производства, поставок, запасах стратегических видов сырья и материалов, а также о размещении, фактических размерах и использовании государственных материальных резервов;

об использовании инфраструктуры Российской Федерации в целях обеспечения обороноспособности и безопасности государства;

о силах и средствах гражданской обороны, дислокации, предназначении и степени защищенности объектов административного управления, степени обеспечения безопасности населения, о функционировании транспорта и связи в Российской Федерации в целях обеспечения безопасности государства (определения понятиям силы и средств гражданской обороны даны Федеральным законом от 12 февраля 1998 г. № 28-ФЗ «О гражданской обороне»);

об объемах, планах (заданиях) государственного оборонного заказа, выпуске и поставках (в денежном или натуральном выражении) вооружения, военной техники и другой оборонной продукции, наличии и наращивании мощностей по их выпуску, связях предприятий по кооперации, разработчиках или изготовителях указанных вооружения, военной техники и другой оборонной продукции;

о достижениях науки и техники, научно-исследовательских, опытно-конструкторских, проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства;

о запасах платины, металлов платиновой группы, природных алмазов в Государственном фонде драгоценных металлов и драгоценных камней РФ, Центральном банке РФ, а также об объемах запасов в недрах, добычи, производства и потребления стратегических видов полезных ископаемых Российской Федерации (список стратегических видов полезных ископаемых, сведения о которых составляют государственную тайну, утвержден постановлением Правительства РФ от 2 апреля 2002 г. № 210);

3) в области внешней политики и экономики: о внешнеполитической, внешнеэкономической деятельности РФ, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;

о финансовой политике в отношении иностранных государств (за исключением обобщенных показателей по внешней задолженности), а также о финансовой или денежно-кредитной деятельности, преждевременное распространение которых может нанести ущерб безопасности государства;

4) в области разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности:

о силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения (статус, основы организации и функционирования внешней разведки Российской Федерации, порядок контроля и надзора за ее деятельностью определены в Федеральном законе от 10 января 1996 г. № 5-ФЗ «О внешней разведке»);

о лицах, сотрудничающих или сотрудничавших на конфиденциальной основе с органами, осуществляющими разведывательную, контрразведывательную и оперативно-розыскную деятельность;

об организации, силах, средствах и методах обеспечения безопасности объектов государственной охраны, а также данные о финансировании этой деятельности, если эти данные раскрывают перечисленные сведения;

о системе президентской, правительственной, шифрованной, в том числе кодированной и засекреченной, связи, шифрах, разработке, изготовлении шифров и обеспечении ими, о методах и средствах анализа шифровальных средств и средств специальной защиты, информационно-аналитических системах специального назначения;

о методах и средствах защиты секретной информации;

об организации и фактическом состоянии защиты государственной тайны;

о защите Государственной границы РФ, исключительной экономической зоны и континентального шельфа РФ;

о расходах федерального бюджета, связанных с обеспечением обороны, безопасности государства и правоохранительной деятельности в Российской Федерации;

о подготовке кадров, раскрывающие мероприятия, проводимые в целях обеспечения безопасности государства.

Принципы отнесения сведений к государственной тайне и засекречивания этих сведений определены в ст. 6 Закона РФ «О государственной тайне».

Не подлежат отнесению к государственной тайне и засекречиванию сведения:

о чрезвычайных происшествиях и катастрофах, угрожающих безопасности и здоровью граждан, и их последствиях, а также о стихийных бедствиях, их официальных прогнозах и последствиях;

о состоянии экологии, здравоохранения, санитарии, демографии, образования, культуры, сельского хозяйства, а также о состоянии преступности;

о привилегиях, компенсациях и льготах, предоставляемых государством гражданам, должностным лицам, предприятиям, учреждениям и организациям;

о фактах нарушения прав и свобод человека и гражданина;

о размерах золотого запаса и государственных валютных резервах РФ;

о состоянии здоровья высших должностных лиц РФ;

о фактах нарушения законности органами государственной власти и их должностными лицами.

В целях координации деятельности федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов РФ по защите государственной тайны в интересах разработки и выполнения государственных программ, нормативных и методических документов, обеспечивающих реализацию федерального законодательства о государственной тайне, создан специальный коллегиальный орган – Межведомственная комиссия по защите государственной тайны, положение о которой утверждено Указом Президента РФ от 20 января 1996 г. № 71.

При осуществлении своей деятельности Межведомственная комиссия имеет право, в том числе, формировать перечень должностных лиц органов государственной власти, наделяемых полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне; формировать перечень сведений, отнесенных к государственной тайне, и т. д. Кроме того, Межведомственная комиссия осуществляет функцию по рассекречиванию документов, созданных КПСС.

Граждане вправе обжаловать в суд решения о засекречивании перечисленных сведений либо о включении их в носители сведений, составляющих государственную тайну. Должностные лица, принявшие такие решения, несут уголовную, административную или дисциплинарную ответственность в зависимости от причиненного обществу, государству и гражданам материального и морального ущерба.

Интересными представляются Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П и определения от 10 ноября 2002 г. № 314-О и от 10 ноября 2002 г. № 293-О, согласно которым распространение положений ст. 21 («Допуск должностных лиц и граждан к государственной тайне») и 21.1 («Особый порядок допуска к государственной тайне») Закона РФ «О государственной тайне» на адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, и представителей, участвующих в арбитражном процессе, и отстранение их от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции РФ.

Статья 2. Законодательство Российской Федерации о коммерческой тайне

1. Совокупность юридических норм, регулирующих «информационные» отношения, образует уже не новую, но все еще активно развивающуюся отрасль российского законодательства, получившую в литературе название федерального информационного права.

К предмету его изучения можно отнести, в том числе, следующие вопросы:[8]

права граждан и других субъектов права на информацию;

правовой режим информации и информационных ресурсов;

государственная политика и управление в сфере информации и информатизации;

правовое положение информационных центров и автоматизированных систем;

вопросы собственности, владения и распоряжения;

правовые вопросы, возникающие при оказании информационных услуг;

информация в условиях рынка и развития предпринимательства;

индустрия информатизации, информационные ресурсы;

международно-правовое сотрудничество в сфере информации и информатизации.

В составе федерального информационного права можно условно выделить некоторые законодательные ветви, которые в значительной степени посвящены вопросам, связанным с различными видами информации и информационных ресурсов:

законодательство об информационной безопасности;

законодательство о государственной тайне;

законодательство о коммерческой тайне;

законодательство о средствах массовой информации;

законодательство о правовой информации;[9]

законодательство о международном обмене информацией;

законодательство о связи;

законодательство о персональных данных;

законодательство об архивном деле;

законодательство о библиотечном деле;

законодательство о статистической информации.

Состав, цели и предмет регулирования законодательства о государственной тайне уже были рассмотрены выше (см.: комментарий к п. 3 ст. 1 Закона).

Составляющими информационного права России также являются нормы законодательства о персональных данных и законодательства о средствах массовой информации.

Отношения, связанные с обработкой персональных данных, осуществляемой федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, иными государственными органами, органами местного самоуправления, не входящими в систему органов местного самоуправления муниципальными органами, юридическими лицами, физическими лицами с использованием средств автоматизации или без использования таких средств (если обработка персональных данных без использования таких средств соответствует характеру действий (операций), совершаемых с персональными данными с использованием средств автоматизации), также регулируются специальным нормативным правовым актом – Федеральным законом «О персональных данных».

Персональные данные – любая информация, относящаяся к определенному или определяемому на основании такой информации физическому лицу (субъекту персональных данных), в том числе его фамилия, имя, отчество, год, месяц, дата и место рождения, адрес, семейное, социальное, имущественное положение, образование, профессия, доходы, другая информация. Обработка персональных данных – действия (операции) с персональными данными, включая сбор, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), использование, распространение (в том числе передачу), обезличивание, блокирование, уничтожение персональных данных.

Массовая информация – это предназначенные для неопределенного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы. Законодательство Российской Федерации о средствах массовой информации состоит из Закона РФ «О средствах массовой информации» и издаваемых в соответствии с ним иных нормативных правовых актов РФ.

Средство массовой информации – периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации. Продукцией средства массовой информации являются тираж или часть тиража отдельного номера периодического печатного издания, отдельный выпуск радио-, теле-, кинохроникальной программы, тираж или часть тиража аудио– или видеозаписи программы.

Законодательство о коммерческой тайне также играет немаловажную роль в системе информационного права.

В соответствии с комментируемой статьей главенствующим нормативным правовым актом законодательства о коммерческой тайне является Гражданский кодекс РФ.

В соответствии со ст. 2 и 3 ГК РФ гражданское законодательство (состоящее из ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов; при этом нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ) определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников.

К объектам гражданских прав, согласно ст. 128 ГК РФ (в ред. Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ[10]), относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

Раздел гражданского законодательства России, заключенный в настоящее время в части четвертой ГК РФ, представляет собой консолидацию норм специальных законов, действовавших до 1 января 2008 г., посвященных регулированию отношений по поводу создания и использования отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности, в том числе следующих нормативных правовых актов:

«Об авторском праве и смежных правах» от 9 июля 1993 г. № 5351-1;

«О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» от 23 сентября 1992 г. № 3523-1;

Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3517-1;

«О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товара» от 23 сентября 1992 г. № 3520-1;

«О селекционных достижениях» от 6 августа 1993 г. № 5605-1;

«О правовой охране топологий интегральных микросхем» от 23 сентября 1992 г. № 3526-1.

Указанные нормативные правовые акты РФ утратили свою силу с даты введения в действие части четвертой ГК РФ.

Несмотря на то что часть четвертая ГК РФ, по сути, – объединение ранее действовавших нормативных актов, в ней закреплен ряд новаций – положений, которые не свойственны действующему законодательству. Так, существенным шагом в развитии законодательства стало обобщение и развитие правовых норм, касающихся отдельных видов средств индивидуализации – фирменных наименований и коммерческих обозначений. Появились и новые права на результаты интеллектуальной деятельности, ранее не предусматривавшиеся законодательством России, – право публикатора и право изготовителя базы данных. Определяя перечень результатов интеллектуальной деятельности, которым предоставляется правовая охрана, законодатель ввел новые виды результатов интеллектуальной деятельности – единую технологию, определил особенности использования сложных объектов.

В соответствии со ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются:

1) произведения науки, литературы и искусства;

2) программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ);

3) базы данных;

4) исполнения;

5) фонограммы;

6) сообщение в эфир или по кабелю радио– или телепередач (вещание организаций эфирного или кабельного вещания);

7) изобретения;

8) полезные модели;

9) промышленные образцы;

10) селекционные достижения;

11) топологии интегральных микросхем;

12) секреты производства (ноу-хау);

13) фирменные наименования;

14) товарные знаки и знаки обслуживания;

15) наименования мест происхождения товаров;

16) коммерческие обозначения.

Указанный перечень объектов интеллектуальной собственности, установленный ст. 1225 ГК РФ, является закрытым. Это говорит о том, что гражданское законодательство России охраняет не любой результат интеллектуальной деятельности и средство индивидуализации, а лишь те, которые прямо предусмотрены законом. Объект, не предусмотренный законом, соответственно, не охраняется.

Как видно, секрету производства (ноу-хау) гражданским законодательством предоставляется правовая охрана как объекту интеллектуальной собственности.

Каждому из перечисленных объектов интеллектуальной собственности выделен специальный раздел части четвертой ГК РФ.

Правовому регулированию вопросов, связанных с секретом производства (ноу-хау), посвящены гл. 69 («Общие положения») гл. 75 ГК РФ (ст. 1465—1472). Рассмотрим их.

Результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, перечисленные в ст. 1225 ГК РФ, в том числе и ноу-хау, охраняются в режиме интеллектуальных прав, к которым относятся:

исключительное право, являющееся имущественным правом и существующее в отношении всех объектов интеллектуальных прав;

личные неимущественные права, также действующие в отношении не всех видов объектов интеллектуальных прав;

иные права, прямо предусмотренные законом в отношении некоторых объектов интеллектуальных прав (право следования, право доступа и др.).

Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (ст. 1229 ГК РФ).

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если ГК РФ не предусмотрено иное. Правообладатель вправе по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование объекта интеллектуальной собственности. При этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) правообладателя на использование.

Без согласия правообладателя использовать объект интеллектуальной собственности не допускается, за исключением специальных случаев, прямо установленных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную законодательством (за исключением тех случаев, когда такое использование допускается без согласия правообладателя).

Исключительное право на объект интеллектуальной собственности (кроме исключительного права на фирменное наименование), в том числе и на ноу-хау, может принадлежать одному лицу или нескольким лицам совместно. Во втором случае каждый из правообладателей может использовать такой объект по своему усмотрению, если ГК РФ или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное. Взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними. Доходы от совместного использования распределяются между всеми правообладателями поровну, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

Законодатель предусматривает возможность правообладателя распорядиться исключительным правом на ноу-хау любым способом, не противоречащим закону и существу исключительного права, в том числе путем его отчуждения другому лицу по договору (договор об отчуждении исключительного права) или предоставления другому лицу права использования (лицензионный договор).

К договорам о распоряжении исключительным правом на объект интеллектуальной собственности, в том числе к договорам об отчуждении исключительного права и к лицензионным (сублицензионным) договорам, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307—419 ГК РФ) и о договоре (ст. 420—453 ГК РФ), поскольку иное не установлено правилами настоящего раздела и не вытекает из содержания или характера исключительного права.

В соответствии с п. 3 ст. 1233 ГК РФ договор, в котором прямо не указано, что исключительное право на ноу-хау передается в полном объеме, считается лицензионным договором, за исключением договора, заключаемого в отношении права использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в сложный объект (абз. 2 п. 1 ст. 1240 ГК РФ).

Условия договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора, ограничивающие право гражданина создавать объекты интеллектуальной собственности определенного рода или в определенной области интеллектуальной деятельности либо отчуждать исключительное право на такие результаты другим лицам, ничтожны.

В случае заключения договора о залоге исключительного права залогодатель вправе в течение срока действия этого договора использовать соответствующий объект исключительного права и распоряжаться исключительным правом без согласия залогодержателя, если договором не предусмотрено иное.

В соответствии со ст. 1234 ГК РФ по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Такой договор заключается в письменной форме, несоблюдение которой влечет недействительность договора.

По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. Если в возмездном договоре об отчуждении исключительного права отсутствует условие о размере вознаграждения или порядке его определения, то договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются.

Моментом перехода исключительного права на объект интеллектуальной собственности от правообладателя к приобретателю является момент заключения договора об отчуждении исключительного права, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

Следует иметь в виду, что в случае существенного нарушения приобретателем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение за приобретение исключительного права в установленный договором об отчуждении исключительного права срок, прежний правообладатель вправе требовать в судебном порядке перевода на себя прав приобретателя исключительного права и возмещения убытков, если исключительное право перешло к его приобретателю. Если исключительное право не перешло к приобретателю, то при нарушении им обязанности выплатить в установленный договором срок вознаграждение за приобретение исключительного права правообладатель может отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора.

При отчуждении исключительного права на секрет производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п. 2 ст. 1468 ГК РФ).

Согласно ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования объекта исключительного права в предусмотренных договором пределах. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Лицензионный договор, как и договор об отчуждении исключительного права, заключается в письменной форме.

Существенными для лицензионного договора являются следующие условия:

1) предмет договора – указание на объект интеллектуальной собственности, право использования которого предоставляется по договору;

2) способы использования данного объекта.

Рекомендуемыми условиями для лицензионного договора являются:

территория, на которой допускается использование объекта интеллектуальной собственности. Если территория, на которой допускается использование такого результата или такого средства, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации;

срок, на который заключается лицензионный договор (не может превышать срок действия исключительного права на объект интеллектуальной собственности). Если в лицензионном договоре срок его действия не определен, то такой договор, по общему правилу, считается заключенным на 5 лет. Но статья 1469 ГК РФ предусматривает особое правило, согласно которому в случае, когда срок, на который заключен лицензионный договор об использовании ноу-хау, не указан в этом договоре, любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее чем за 6 месяцев, если договором не предусмотрен более длительный срок.

Если договором не предусмотрено иное, лицензионный договор предполагает возмездный характер, т. е. лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным.

Переход исключительного права к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем.

В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.

При предоставлении права использования секрета производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия лицензионного договора. Лица, получившие соответствующие права по лицензионному договору, также обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства.

Лицензионный договор может заключаться в форме:

1) простой (неисключительной) лицензии – предметом такого договора является предоставление правообладателем (лицензиаром) пользователю (лицензиату) права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. При этом, если лицензионным договором прямо не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной);

2) исключительной лицензии, после предоставления которой правообладатель уже не сможет предоставлять лицензии третьим лицам, но сможет использовать свой продукт сам, наряду с владельцем предоставленной им исключительной лицензии.

Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату (абз. 2 п. 1 ст. 1233 ГК РФ). Таким образом, отличием лицензионного договора от договора об отчуждении исключительного права является то, что лицензиат может использовать оговоренный результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования, прямо не указанное в лицензионном договоре, не является предоставленным лицензиату.

При заключении лицензионных договоров, на основании которых пользователем предполагается построение неких партнерских отношений с третьими лицами, необходимо учитывать, что лицензиат может по договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу – заключить сублицензионный договор – только при письменном согласии лицензиара (ст. 1238 ГК РФ).

Важно отметить, что по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата.

Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.

Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензиат несет ответственность за действия сублицензиата перед лицензиаром.

В соответствии со ст. 1466 ГК РФ обладателю секрета производства принадлежит исключительное право использования его в соответствии со ст. 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на секрет производства), в том числе при изготовлении изделий и реализации экономических и организационных решений. Обладатель секрета производства может распоряжаться указанным исключительным правом.

Если лицо независимо от других обладателей секрета производства стало добросовестным обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, то такое лицо приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства.

Исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание (ст. 1467 ГК РФ). С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства автоматически прекращается сразу у всех правообладателей.

Статья 1470 ГК РФ содержит положения, касающиеся служебного секрета производства. В соответствии с ней, исключительное право на секрет производства, созданный работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебный секрет производства), принадлежит работодателю.

Работник, которому секрет производства стал известен в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя, несет обязанность сохранять конфиденциальность полученных сведений до прекращения действия исключительного права на секрет производства.

Исключительное право на секрет производства, полученный в ходе исполнения гражданско-правового договора (подряда, на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд и т. д.), принадлежит подрядчику (исполнителю), если соответствующим договором (государственным или муниципальным контрактом) не предусмотрено иное (ст. 1471 ГК РФ).

Если секрет производства получен при выполнении работ по договору, заключаемому главным распорядителем или распорядителем бюджетных средств с федеральными государственными учреждениями, то исключительное право на такой секрет производства принадлежит подрядчику (исполнителю), если договором не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации.

Нарушитель исключительного права на секрет производства, в том числе лицо, которое неправомерно получило сведения, составляющие секрет производства, и разгласило или использовало эти сведения, а также лицо, обязанное сохранять конфиденциальность секрета производства (в соответствии с п. 2 ст. 1468, п. 3 ст. 1469 или п. 2 ст. 1470 ГК РФ), обязан возместить убытки, причиненные нарушением исключительного права на секрет производства, если иная ответственность не предусмотрена законом или договором с нарушителем. Лицо, которое использовало секрет производства и не знало и не должно было знать о том, что его использование незаконно, в том числе в связи с тем, что оно получило доступ к секрету производства случайно или по ошибке, не несет указанную выше ответственность.

2. Коммерческая тайна тесно связана с различными видами профессиональной и служебной тайн.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 102 Налогового кодекса РФ налоговая тайна не подлежит разглашению налоговыми органами, органами внутренних дел, органами государственных внебюджетных фондов и таможенными органами, их должностными лицами и привлекаемыми специалистами, экспертами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Налоговую тайну составляют любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением следующих сведений:

1) разглашенных налогоплательщиком самостоятельно или с его согласия;

2) об идентификационном номере налогоплательщика;

3) о нарушениях законодательства о налогах и сборах и мерах ответственности за эти нарушения;

4) предоставляемых налоговым (таможенным) или правоохранительным органам других государств в соответствии с международными договорами (соглашениями), одной из сторон которых является Российская Федерация, о взаимном сотрудничестве между налоговыми (таможенными) или правоохранительными органами (в части сведений, предоставленных этим органам).

Таким образом, информация, составляющая коммерческую тайну налогоплательщика, которую налогоплательщик предоставил налоговым и иным указанным выше органам на основании законодательства, также не подлежит разглашению этими органами и составляет их служебную тайну.

Сведения, составляющие налоговую тайну, имеют специальный режим хранения и доступа и могут разглашаться только в случаях, прямо указанных в федеральном законе.

К разглашению налоговой тайны относится, в частности, использование или передача другому лицу производственной или коммерческой тайны налогоплательщика, ставшей известной должностному лицу налогового органа, органа внутренних дел, органа государственного внебюджетного фонда или таможенного органа, привлеченному специалисту или эксперту при исполнении ими своих обязанностей.

Таможенные органы, их должностные лица, получившие доступ к информации, не вправе разглашать, использовать в личных целях либо передавать третьим лицам, в том числе государственным органам, информацию, составляющую государственную, коммерческую, банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну, и другую конфиденциальную информацию, за исключением случаев, установленных Таможенным кодексом и иными федеральными законами (ст. 10 Таможенного кодекса РФ).

При проведении аудиторской проверки аудиторские организации и индивидуальные аудиторы обязаны, в том числе, обеспечивать сохранность документов, получаемых и составляемых в ходе аудиторской проверки, не разглашать их содержание без согласия аудируемого лица и (или) лица, заключившего договор оказания аудиторских услуг, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ (п. 2 ст. 5 Федерального закона от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности», в ред. от 30 декабря 2001 г.).

Согласно ст. 857 («Банковская тайна») ГК РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вклада, операций по счету и сведений о клиенте. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, предусмотренных законом (а именно ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности», в ред. от 29 июля 2004 г.).

В случае разглашения банком сведений, составляющих банковскую тайну, клиент, права которого нарушены, вправе потребовать от банка возмещения причиненных убытков.

В соответствии со ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (в ред. федеральных законов от 28 октября 2003 г. № 134-ФЗ и от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ) адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. К числу таких сведений нужно относить и информацию, составляющую коммерческую тайну доверителя, ставшую известной адвокату в процессе оказания доверителю юридической помощи.

Статья 5 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. № 4462-1 устанавливает: «Нотариусу при исполнении служебных обязанностей, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения, оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения полномочий или увольнения, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Основами».

Журналистская тайна предусмотрена ст. 41 Закона РФ «О средствах массовой информации». Согласно положениям данной статьи редакция не вправе разглашать в распространяемых сообщениях и материалах сведения, предоставленные гражданином с условием сохранения в тайне. Редакция обязана сохранять в тайне источник информации и не вправе называть лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени, за исключением случая, когда соответствующее требование поступило от суда в связи с находящимся в его производстве делом.

Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

1. Определения основных понятий даны в ст. 3 в целях комментируемого Закона. Это означает, что их формулировки могут не совпадать по содержанию с формулировками аналогичных терминов, которые содержатся в иных нормативных правовых актах.

Данный аспект (имеется в виду не только комментируемый Закон) отмечается многими юристами как негативный. В связи с этим предлагается вносить в законодательные акты, содержащие формулировку «для целей настоящего Закона», изменение, устанавливающее, что определения основных понятий, содержащихся в данном акте, обязательны для органов государственной власти и управления, издающих нормативные правовые акты.

Однако не известно ни одного законодательного акта, содержащего подобную норму. Формулировка «для целей настоящего Закона» является стандартом в законодательной технике и широко используется, поскольку у каждого закона своя сфера применения. Кроме того, законодательство развивается, пытаясь соответствовать общественным отношениям, т. е. нормотворчество полностью подчинено текущим потребностям общества. Поэтому пересмотр и уточнение терминологии – естественный процесс.

2. Коммерческая тайна представляет собой не разновидность информации, а ее определенное состояние – режим конфиденциальности, который позволяет обладателю ноу-хау при существующих или возможных обстоятельствах:

увеличить доходы;

избежать неоправданные расходы;

сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг;

получить иную коммерческую выгоду.

Необходимость установления режима коммерческой тайны – это не обязанность, а право обладателя ноу-хау.

3. Комментарий термина «информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)», необходимо начать с изучения более емкого понятия «информация», лежащего в его основе.

Информация представляет собой разнообразные сведения в широком смысле слова. Это могут быть сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях, процессах. Основной особенностью информации как правовой категории является то, что образующие ее сведения независимы от формы их представления. Это следует, в частности, из ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»: информация – это сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления[11]. Другими словами, по общему правилу правовой статус информации не зависит от правового статуса объектов собственности (вещных прав), в которых она может содержаться.

Разновидностью информации является документированная информация, определенная в указанном выше Федеральном законе № 149-ФЗ как зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или, в установленных законодательством РФ случаях, ее материальный носитель.

Расшифровка понятия «документ», содержащаяся в ст. 1 Федерального закона от 29 декабря 1994 г. № 77-ФЗ «Об обязательном экземпляре документов», в значительной степени схожа с указанной выше дефиницией «документированная информация», но обозначает не состояние информации, а объект (материальный носитель), на котором она зафиксирована в любой форме в виде текста, звукозаписи, изображения и (или) их сочетания, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и который предназначен для передачи во времени и в пространстве для целей общественного использования и хранения.[12]

Схожая формулировка видового термина «архивный документ» содержится в Федеральном законе «Об архивном деле в Российской Федерации»: материальный носитель с зафиксированной на нем информацией, который имеет реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и подлежит хранению в силу значимости указанных носителя и информации для граждан, общества и государства.

Отметим, что слово «документ» берет происхождение от латинского documentum, что в переводе означает «доказательство».

Достаточно продолжительное время понимание сущности документа сводилось лишь к объекту, содержащему информацию, зафиксированную в письменной (рукописной или печатной) форме.

Терминологический словарь по теории и практике научной информации 1964 г. дал трактовку термину «документ», не ограниченную такими рамками: материальный объект, содержащий информацию в закрепленном виде[13], т. е. без указания на возможный (или единственно возможный) вид фиксации. Следует признать, что на момент создания и выхода данного словаря в свет это была более чем продвинутая и даже в некоторой мере экспериментальная трактовка.

Существует много разновидностей документов и, как следствие, множество подходов к их классификации. В качестве примера приведем классификацию, предложенную в литературе.[14]

Классификация документов по праву доступа, именуемая в данной таблице вторичной, может иметь дальнейшее развитие как по объективному признаку (в ней могут быть выделены как дополнительные классы, так и разнообразные подклассы каждого из трех названных классов документов), так и по субъективному, заключающемуся в определении субъектов, имеющих право доступа к тем или иным документам. Однако у истоков любого ранжирования документов лежит деление документированной информации всего лишь на два вида: открытые (общедоступные) документы и документы с ограниченным доступом.

Исходя из законодательства, в частности из норм Федерального закона «Об обязательном экземпляре документов», можно назвать основные критерии, позволяющие документу выступать объектом правоотношений:

наличие на нем зафиксированной каким-либо образом информации;

наличие реквизитов, позволяющих идентифицировать сам документ;

способность передаваться во времени и пространстве.

Как уже отмечалось выше, существуют различные способы фиксации информации. Для удобства и для целей более детального изучения (например, в рамках курса информационного права) их можно условно разделить на две группы:

1) способы, посредством которых фиксируемая информация доступна для восприятия органами чувств и распознается человеком без использования специальных навыков и технических средств;

2) способы, посредством которых информация переходит в разряд «машиночитаемой» (несмотря на то что во многих случаях информация может быть воспринята непосредственно человеком, для понимания ее сути (содержания) требуется дополнительная обработка с помощью технических средств, методов либо наличие у субъекта специальных навыков).

При этом информация может не только становиться машиночитаемой (перевод из исходного – свободно воспринимаемого человеком состояния посредством определенных технических процедур, например компиляции исходного текста в объектный код), но и возникать в качестве таковой (спутниковые сигналы, скрытые от обывателя результаты работы программного обеспечения и т. д.).

Обратим внимание на то, что в юриспруденции уже достаточно давно используется термин «компьютерный (машинный, электронный) документ»[15], определение которого было окончательно сформулировано в ст. 3 Федерального закона от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»: «электронный документ – документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме».

Второй критерий документа как объекта правоотношений – наличие идентифицирующих его реквизитов.

Идентифицировать – установить совпадение, идентичность[16]. Идентичный – тождественный, полностью совпадающий.[17]

Задача идентификации с помощью реквизитов документа состоит в обеспечении сохранения тождества первоначального содержания документа с содержанием документа, поступившего к потребителю, и в случае необходимости установления факта этого тождества, в том числе в ходе судебного разбирательства.[18]

Исходя из этого четко просматриваются две функции документа:

изначальная (историческая) – доказательство;

функция закрепления информации в целях ее использования и хранения, а применительно к целям настоящего комментария Федерального закона «О коммерческой тайне» – также предотвращение несанкционированного получения и использования информации.

Наличие третьего критерия – способности документа передаваться во времени и в пространстве – уже презюмируется в силу наличия у документа материальной формы.

При этом документ может существовать и передаваться во времени и пространстве как в оригинале, так и в копиях.

Копия (от лат. copia – множество) – точное воспроизведение, повторение чего-либо[19]. Наряду с копией, в законодательстве РФ широко используется схожий по значению термин «экземпляр» (от лат. exemplar – образец), означающий отдельный предмет из ряда однородных[20]. Так, экземпляр в смысле положений Федерального закона «Об обязательном экземпляре документов» – это образец тиражированного документа, который идентичен оригиналу. Отличие копии от экземпляра, по нашему мнению, состоит в том, что копия документа может быть выполнена иным способом, нежели создан оригинал (например, факсимильная копия рукописного документа), в то время как экземпляр – это один документ из общего количества (тиража) аналогичных документов.

Возникает теоретический вопрос: справедливо ли считать экземпляр видовым понятием по отношению к родовому – копия или же природа экземпляров документа, выражающаяся в их идентичности, указывает на то, что все экземпляры являются оригиналами (т. е. выделить среди них главенствующий документ, по отношению к которому остальные будут производными, затруднительно). Оставим его исследование нашим читателям.

Право собственности и иные вещные права на материальные носители, содержащие документированную информацию, – документы (оригиналы, экземпляры, копии) – устанавливаются и регулируются гражданским законодательством РФ. Однако, так или иначе, они связаны с правовым статусом информации, содержащейся в документах.

Вернемся к изучению понятия «информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства)». Такой информацией, согласно комментируемой статье Закона и ст. 1465 ГК РФ, являются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности.

Как видно, законодатель подошел к определению информации, составляющей коммерческую тайну (секрет производства), через перечисление ее видов. Из данной дефиниции видно, что этот перечень не закрыт. На это указывают фразы «и другие» (в скобках) и «в том числе», что подразумевает возможное наличие иных видов.

Некоторые правоведы считают, что незакрытый перечень чего-либо в нормативном правовом акте вообще не нужен. Однако это утверждение не всегда верно. Иногда подобные перечни служат хорошей шпаргалкой для правоприменителя. Но в нашем случае его верность не вызывает сомнения, так как информацией, составляющей коммерческую тайну, может быть любая информация, отвечающая трем указанным в комментируемой статье требованиям (критериям) и не отнесенная к сведениям, которые в силу прямого указания Закона не могут составлять коммерческую тайну. Перечень таких сведений дан в ст. 5 комментируемого Закона.

Законодатель устанавливает три признака информации, составляющей коммерческую тайну:

она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности третьим лицам;

к ней нет доступа на законном основании;

ее обладателем введен режим коммерческой тайны.

Данная норма Закона практически дублирует содержание ст. 139 ГК РФ, утратившей силу с введением в действие части четвертой ГК РФ.

Итак, во-первых, информация, составляющая коммерческую тайну (секрет производства, он же – ноу-хау), должна иметь коммерческую ценность. Как отмечается в литературе, «ценность информации – комплексный показатель ее качества, мера пригодности для принятия решений в конкретной сфере»[21]. Отсюда коммерческая ценность информации – это показатель ее пригодности (полезности) для принятия решений в коммерческой деятельности. Данный показатель, исходя из сложившейся деловой практики, складывается из трех составляющих:

1) достоверность информации;

2) ее актуальность;

3) полнота информации.[22]

Коммерческая ценность ноу-хау поставлена законодателем в зависимость от неизвестности составляющей его информации третьим лицам – субъектам, не являющимся сторонами связанных с ней отношений. Отсюда берет начало второй неотъемлемый признак информации, составляющей коммерческую тайну, – ее недоступность на законном основании. Предполагается, что третьи лица могут получить указанную информацию только незаконным путем либо в результате небрежности ее обладателя. Однако многие разновидности ресурсов ограниченного доступа, такие как, например, клиентские базы, юридически не защищены от так называемых «независимых открытий». Как уже отмечалось выше, лицо, которое добросовестно и независимо от других обладателей охраняемого секрета производства стало обладателем сведений, составляющих содержание данного секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства.

Последний признак информации, составляющей коммерческую тайну, – принятие превентивных мер, препятствующих общему доступу к ней, иными словами – введение режима коммерческой тайны.

Само по себе установление договорных обязательств и других превентивных мер, препятствующих общей доступности к информации, еще не говорит о том, что информация составляет коммерческую тайну. Введение режима коммерческой тайны – замыкающий критерий правовых основ обеспечения интересов ее обладателя, не имеющий юридической силы вне связи с двумя другими рассмотренными критериями.

4. Обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, является лицо, которое:

владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании;

ограничило доступ к этой информации;

установило в отношении этой информации режим коммерческой тайны.

Второй и третий признаки обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, представляются идентичными по своему содержанию, поскольку ограничение доступа к указанной информации – неотъемлемая (а зачастую и единственная) составляющая режима коммерческой тайны.

5. Под «доступом к информации, составляющей коммерческую тайну» понимается ознакомление определенных лиц с этой информацией, осуществляемое на законном основании (в том числе с согласия ее обладателя) и при условии сохранения конфиденциальности этой информации. Норма не называет способы и средства для предоставления доступа. Поэтому доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, может предоставляться любыми способами и с помощью любых средств по согласованию между обладателем информации и лицом, которому предоставляется доступ.

6. Под «передачей информации, составляющей коммерческую тайну» Закон понимает передачу указанной информации ее обладателем контрагенту на основании договора в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, включая условие о принятии контрагентом установленных договором мер по охране ее конфиденциальности. При этом передаваемая таким образом информация, составляющая коммерческую тайну, должна быть обязательно зафиксирована на материальном носителе. Передача информации в устной форме не является «передачей информации, составляющей коммерческую тайну» по смыслу комментируемого Закона.

7. Под «контрагентом» в комментируемом Законе понимается сторона гражданско-правового договора, которая получила информацию, составляющую коммерческую тайну, от ее обладателя.

Лицо, состоящее с обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, в трудовых отношениях, использующее данную информацию в процессе выполнения своих трудовых функций и принявшее на себя обязательства по сохранению ее конфиденциальности, не является контрагентом в смысле положений комментируемого Закона.

8. Закон предусматривает дефиницию, схожую с уже рассмотренной выше «передачей информации, составляющей коммерческую тайну» (см. п. 6 комментария к настоящей статье), – «предоставление информации, составляющей коммерческую тайну».

Два указанных понятия практически аналогичны по содержанию, за исключением субъективного состава. Если «передача информации…» осуществляется между обладателем информации и его контрагентом, то субъектами, получающими доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, в результате «предоставления…», являются органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления.

Предоставление информации осуществляется исключительно в целях выполнения функций указанных органов.

9. Разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, – это действие или бездействие, в результате которых информация, составляющая коммерческую тайну, в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия обладателя такой информации либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Наряду с разглашением, в законодательстве и литературе встречаются и другие понятия, связанные с несанкционированным получением информации третьими лицами, среди них можно назвать следующие:

«утечка информации» – процесс, в результате которого информация стала известной определенному лицу (кругу лиц), несмотря на наличие охранных мер, принятых законным владельцем информации (может произойти как в результате активных действий, например хищения или разглашения информации, так и в результате оплошности ее владельца или недостаточности принятых им превентивных мер);

«хищение информации» – нарушение режима доступа к информации посредством активных противоправных действий, направленных на получение данной информации;

«утрата информации» может проявляться следующим образом:

1) утрата контроля за информацией, произошедшего в результате ее утечки, в том числе разглашения, хищения или копирования;

2) потеря, порча, блокирование, уничтожение или хищение единственного носителя данной информации и невозможность ее восстановления (в этом смысле можно различать временную и окончательную утрату);

3) утрата целостности или первоначальных свойств информации, в том числе в результате подмены, искажения или модификации информации;

«искажение информации» – процесс (событие), в результате которого произошли изменения в содержании или форме представления информации, без воли на то ее владельца, повлекшие потерю первоначальных свойств данной информации;

«подделка информации» – создание документа одним субъектом, с целью выдачи его за документ другого субъекта, не имеющего к созданию данного документа никакого отношения (первый субъект при создании поддельного документа обычно использует реквизиты, идентифицирующие второго субъекта);

«уничтожение информации» – несанкционированное действие, которое может заключаться в стирании информации в памяти компьютера или с иных носителей, невосстановимая порча бумажного документа и т. д., направленное на потерю данной информации ее законным владельцем;

«модификация информации» – как правило, заключается в несанкционированном внесении изменений в документ;

«копирование информации» – ее дублирование и устойчивая фиксация на каком-либо материальном носителе, которая не влечет порчи или уничтожения оригинала (носителя, с которого делается копия);

«блокирование информации» – также не связанное с уничтожением или порчей активное действие, результатом которого является затруднение доступа к информации.

Перечисленные несанкционированные действия обычно находят свое проявление в отношении конфиденциальной компьютерной информации. Поэтому технические меры охраны информации приобретают все большее значение.

Так, большинство предприятий, организаций и учреждений имеют доступ к сети «Интернет», которая, являясь открытой информационной средой, представляет широкие возможности для различных злоумышленных действий в отношении информации и объектов интеллектуальной собственности, таких, например, как Интернет-сайты и программное обеспечение.

1

См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сб. ст. / Исслед. центр частного права. – М.: «Статут», 2003. – С. 231.

2

См.: Там же. – С. 232.

3

См.: Там же. – С. 128.

4

См.: Погуляев В. Копирайт на формулу или как улучшить благосостояние науки // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. – 2003. – № 3.

5

См.: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права): Учебн. для вузов. – М.: Изд-во «НОРМА», 2000. – С. 393.

6

Федеральный закон от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации».

7

Подчеркнуто в п. 57 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 марта 2009 г. № 5/29 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации». Там же дано разъяснение судебным органам, что режим коммерческой тайны, перечень не подлежащих охране сведений и порядок предоставления составляющей коммерческую тайну информации определяются комментируемым Законом.

8

См.: Гаврилов О.А. Курс правовой информатики: Учебн. для вузов. – М.: Изд-во НОРМА (Издат. группа НОРМА – ИНФРА-М), 2000. – С. 344.

9

В целях более детального регулирования отношений, связанных с распространением информации о действующих и ранее принятых нормативно-правовых актах и использованием информационно-правовых ресурсов, еще в начале 90-х годов был разработан проект федерального закона «О правовой информации» (см. подр.: Горбачева Е.В., Копылов В.А., Тиновицкая И.Д. О разработке проекта Федерального закона «О правовой информации» // Сб. НТИ. Сер. 1. – 1993. – № 7).

10

До принятия Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ положения ст. 128 и 139 ГК РФ занимали центральное место в системе норм законодательства о коммерческой тайне. Статья 128 ГК РФ называла информацию (в широком смысле) в качестве самостоятельного объекта гражданских прав, отдельного от вещей (включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права), работ и услуг, результатов интеллектуальной деятельности (в том числе исключительных прав на них – интеллектуальная собственность) и нематериальных благ. Статья 139 ГК РФ, которая полностью утратила силу, являлась российским стандартом регулирования коммерческой тайны. Именно нормы данной статьи и послужили основой для разработки комментируемого Закона.

11

Данное определение термина «информация» не является единственным в российском законодательстве. Иная формулировка следует из содержания понятия «массовая информация», установленного Законом РФ «О средствах массовой информации». Как у же говорилось выше, массовая информация – это предназначенные для неопределенного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы. Если считать, что в формулировке «предназначенные для неопределенного круга лиц» проявляется видовое отличие понятия «массовая информация» от более широкого понятия «информация», то сама информация – это печатные, аудио-, аудиовизуальные, иные сообщения и материалы. Таким образом, один закон понимает под информацией сведения, другой – сообщения и материалы (Моргунова Е.А., Погуляев В.В., Вайпан В.А., Любимов А.П. Комментарий к Закону Российской Федерации «О средствах массовой информации», постатейный / Под общ. ред. Погуляева В.В. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М.: ЗАО Юстицинформ, 2005. – С. 7).

12

Законодательство РФ содержало нормативные правовые акты, которые рассматривали понятия «документ» и «документированная информация» как равнозначные (синонимы): Федеральный закон от 4 июля 1996 г. № 85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене» и Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» (утратили силу в связи с введением Федерального закона № 149-ФЗ 27 июля 2006 г.).

13

Терминологический словарь по теории и практике научной информации. ВИНТИ. – М., 1964. – С. 44.

14

Ткачев А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные характеристики. – М.: ООО «Городец-издат», 2000. – С. 28.

15

Правовая база, регулирующая вопросы использования компьютерных документов, начала формироваться в конце 70-х годов XX века. В качестве одного из первых принятых документов, посвященных этим вопросам, выделим Инструктивное письмо Государственного арбитража СССР от 29 июня 1979 г. № И-1-4 «Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники».

16

См.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. – М.: Азъ, 1993. – С. 241.

17

См.: Там же.

18

См.: Ткачев А.В. Правовой статус компьютерных документов: основные характеристики. – М.: ООО «Городец-издат», 2000. – С. 30.

19

См.: Там же.

20

См.: Российский Энциклопедический словарь.

21

См.: Гаврилов О.А. Курс правовой информатики: Учебн. для вузов. – М.: НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2000. – С. 2.

22

См.: Зенин И., Моргунова Е., Погуляев В. Что такое информация и как ее защищать // Закон. – 2002. – № 12.