Слияния и поглощения (Mergers & Acquisitions, М&A) с момента появления и развития на финансовом рынке Российской Федерации остаются одной из наиболее востребованных тем российским бизнес-сообществом, несмотря на международный финансовый кризис, оказавший существенное влияние на спад активности в данной сфере. Актуальность темы определяется, с одной стороны, большим объемом сделок по слияниям и поглощениям в России и его постоянным ростом, с учетом международного развития данной сферы, а с другой – тенденцией к перераспределению собственности в российской экономике.

Термин «слияния и поглощения» за годы своего существования успешно приобрел популярность у широкого круга российских предпринимателей. Однако имеются четкие различия между тем, что понимается под слияниями и поглощениями в западных классических трудах финансистов, и тем смыслом, который вкладывается российскими практиками и участниками корпоративных войн и инвестирования российского бизнеса «белыми рыцарями».

Во-первых, буквальный перевод термина «слияния и поглощения» является особенностью англосаксонской юридической терминологии (Mergers & Acquisitions). Учитывая определения, данные и используемые Гражданским кодексом РФ, Федеральным законом от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», Федеральным законом от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» и иными нормативно-правовыми актами РФ, использование термина «поглощение» (acquisitions) в строго юридическом смысле не совсем корректно по причине его отсутствия в законодательстве РФ. Однако термин «слияния и поглощения», используемый как сленговое выражение, быстро укоренился у российских бизнесменов, политиков, юристов и финансистов и поэтому используется в качестве общепринятого как в теории, так и на практике.

Во-вторых, значение термина «слияния и поглощения» не сводится к совершению отдельной сделки (купли-продажи, договора о присоединении и др.) Если речь идет о приобретении бизнеса, имеющее дружественный или недружественный характер, всегда имеется в виду некая бизнес-стратегия, организованная во времени как самостоятельный проект. Конечной целью такого проекта является приобретение контроля над деятельностью компании-мишени. Стратегия приобретения представляет собой комплекс последовательных действий и обычно реализуется через ряд мер юридического, экономического и публичного характера, которые можно разделить на два этапа:

? первый этап – это разработка бизнес-плана и плана поглощения;

? второй этап – это поиск, скрининг, установление контакта с компанией-мишенью, переговоры, планирование интеграции, завершение сделки, непосредственная интеграция, а также оценка и иные меры.

В-третьих, понятие «слияния и поглощения», разработанное западной юридической наукой, включает в себя как дружественные, так и недружественные поглощения, совершаемые в цивилизованных формах. Однако, как часто встречается в российской практике, этот классический термин приобрел совершенно другое смысловое значение. Под слияниями и поглощениями в России большинство представителей деловых кругов и юристов понимают не что иное, как корпоративный захват, перехват управления, использование административного и судебного ресурса и тому подобные яркие реалии российской корпоративной действительности. Не секрет, что такие явления прочно вошли в практику нашей страны и составляют бoльшую часть сделок по приобретению бизнеса.

В отличие от сложившейся столетиями западной корпоративной культуры в России создалась иная ситуация. При упоминании недружественного приобретения бизнеса в памяти немедленно всплывают многочисленные примеры российских рейдерских захватов активов предприятий, коммерческих и государственных компаний, широко освещаемых в средствах массовой информации.

Подробное описание и анализ методов, используемых при недружественных поглощениях, можно найти в работах М. Ионцева, А. Молотникова, В. Тутыхина, Д. Соболева и других авторов.

За последние несколько лет в России четко прослеживается тенденция государства, направленная на защиту собственников бизнеса от попыток рейдерских захватов со стороны агрессоров. Данные наблюдения подтверждаются внесением на законодательном уровне поправок и изменений в действующие правовые акты Российской Федерации (антирейдерский пакет поправок в двух частях, обеспечение прозрачности компаний для потенциальных инвесторов и иные изменения). Учитывая это, можно проследить спад активности недружественного приобретения бизнеса в России и переход к легальным формам его приобретения.

О недружественных способах приобретения бизнеса в России написано и сказано в последние годы немало: изданы книги, опубликованы сотни статей, регулярно проводятся конференции и круглые столы, в органах государственной власти создаются специальные структурные подразделения по борьбе с компаниями, осуществляющими недружественные приобретения. Пришло время уделить внимание дружественному приобретению контроля над бизнесом в современной России и его принципиальным отличиям от недружественного.

1.1. Дружественные и недружественные способы приобретения бизнеса в России

В чем же принципиальное отличие дружественного приобретения бизнеса от недружественного? Для недружественного варианта приобретения бизнеса характерен, прежде всего, факт, что приобретение происходит против воли собственников и топ-менеджмента приобретаемого бизнеса или компании-мишени.

Основным моментом практически любой корпоративной агрессии являются перехват корпоративного управления и блокирование доступа прежних собственников и менеджеров к уже приобретенному бизнесу. В российской практике это достигается с помощью богатого арсенала квазиправовых технологий и активного привлечения судебных и административных ресурсов компании-агрессора.

В основе дружественного приобретения всегда лежит соглашение компании-покупателя и компании-мишени о приобретении бизнеса. Соглашение о приобретении может иметь различные формы и на практике реализует посредством многообразных правовых механизмов. Однако главный принцип дружественного приобретения неизменен: покупатель хочет купить, а продавец согласен продать. Главным становится обсуждение цены продажи и условий совершения сделки. Именно поэтому в качестве синонима дружественному приобретению можно использовать термин «продажа бизнеса».

Последние статистические наблюдения и личная практика авторов настоящего издания позволяют сделать вывод о том, что на российском рынке слияний и поглощений дружественные приобретения занимают все большую роль. Несмотря на международный финансовый кризис 2008 г. и спад финансовой активности, обусловленный оттоком иностранного капитала из России, темп роста активности по приобретению бизнеса наращивает обороты и почти сравнялся с докризисным уровнем.

Причин тому несколько. Главная заключается в том, что доступных (т. е. плохо защищенных) активов в России остается все меньше, особенно в крупных городах. Менеджеры и консультанты потенциальных компаний-мишеней хорошо информированы о методах корпоративной защиты, чтобы эффективно противостоять и противодействовать корпоративным захватам. Наметился определенный дефицит новых идей и технологий недружественного поглощения. Классические варианты, звучавшие совсем недавно как ноу-хау, больше не работают на практике.

Кроме того, за последние годы позиция государства по борьбе с корпоративными захватами стала более активной. Судебные акты о наложении обеспечительных мер или касающиеся перехвата корпоративного управления находятся на особом контроле вышестоящих судебных инстанций и квалификационной комиссии судей. Сотрудниками правоохранительных органов наработана практика привлечения к уголовной ответственности наиболее беспринципных рейдеров.

Для компании-агрессора это означает одно: существенное повышение стоимости захвата и снижение шансов на успешность операций, что представляет собой серьезный аргумент в пользу дружественных переговоров о приобретении бизнеса. Иными словами, заинтересованному инвестору легче договориться с продавцом об условиях сделки, чем тратить время и ресурсы на организацию корпоративной войны с непредсказуемым итогом. Конечно, эта оговорка действует при двух обязательных условиях: 1) если бизнес продавца и его активы диверсифицированы; 2) должным образом организована корпоративная защита бизнеса.

Итак, кровопролитные корпоративные войны мало-помалу уходят в прошлое. Все большую актуальность приобретает дружественное приобретение контроля над бизнесом. Однако при оценке сделки как дружественной следует принимать во внимание одну деталь. Дружественное приобретение всегда предусматривает уплату продавцу справедливой цены. Однако 2008 г. стал годом разочарований для рынка слияния и поглощений (M&A) – как мирового, так и российского. По данным аналитической группы M&A-Intelligence журнала «Слияния и Поглощения», по сравнению с рекордным показателем 2007 г., достигшим $122,16 млрд, емкость рынка M&A в России в 2008 г. упала на 36,5 % – до $77,55 млрд, что повлияло на снижение справедливой цены, которая уплачивалась продавцу при покупке бизнеса, и стало следствием нарушения баланса интересов продавца и покупателя.

1.2. Бизнес как объект купли-продажи

В российском законодательстве отсутствует легальное определение понятия «бизнес». В связи с этим нужно определиться, что же он представляет собой как предмет купли-продажи.

Элементы правового регулирования покупки и продажи бизнеса разбросаны по различным нормативным правовым актам. Основными из них являются Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральные законы от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и иные нормативно-правовые акты.

Наиболее близко к понятию «бизнес» понятие «предприятие».

В соответствии со статьей 132 ГК РФ предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности. В его состав входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие права на объекты интеллектуальной собственности.

Понятие «бизнес» намного шире в силу следующих причин.

Во-первых, часто бизнес на практике представляет собой разветвленную холдинговую систему. В его структуру входят компании, различные как по сфере деятельности (производственные, торговые, финансовые инструменты, управляющая компания, операционные фирмы и т. д.), так и по месту расположения.

Group Danone и ОАО «Компания Юнимилк» 18 июня 2010 г. сделали официальное заявление о слиянии компаний, в результате которого Group Danone будет контролировать 57,5 % акций новой компании, акционеры «Юнимилк» получат 42,5 %. Предварительная сумма сделки не освещается, однако о ее размерах можно судить по тому факту, что до 2022 г. Group Danone планирует приобрести 100 % акций ОАО «Компания Юнимилк» посредством вложения $500 млн. Оборот новой компании составит примерно €1,5 млрд.

«Юнимилк» – один из лидеров молочной индустрии России и стран СНГ. Созданная в 2002 г., сегодня компания объединяет 34 предприятия (14 000 работников) в России, Украине и Белоруссии; специализируется на производстве молочной продукции и детского питания.

Юнимилк сегодня – это:

В ассортиментный портфель компании Юнимилк входят национальные бренды: «Простоквашино», «Био Баланс», «Летний День», «ПЕТМОЛ», «Актуаль», «Для всей семьи», «Смешарики», «ТЕМА» (детское питание).

Во-вторых, содержание бизнеса образуют не только имущество как совокупность вещей, имущественных и неимущественных прав, но и объекты, ценность которых не меньше, а подчас и выше при определении привлекательности бизнеса. Речь идет об узнаваемости бренда, сложившейся деловой репутации, клиентской базе, отлаженных контактах в процессе ведения бизнеса, существующих деловых партнерах, определенном положении компании на рынке, положительной кредитной и инвестиционной истории, прозрачности структуры и т. д. Словом, все то, что в англосаксонском праве называется goodwill – доброе имя компании.

Так как отсутствует специальное законодательное регулирование процесса покупки и продажи бизнеса, то для этой цели используются различные правовые технологии. Основными из них являются следующие:

? получение контроля в органах управления общества;

? приобретение контрольного пакета акций/долей;

? приобретение основных активов или имущественного комплекса в целом;

? реорганизация – слияние (поглощение).

Таким образом, под покупкой бизнеса следует понимать установление корпоративного контроля над действующей компанией в результате получения контроля в органах управления общества, приобретения контрольного пакета акций/долей в уставном капитале компании-мишени или в результате реорганизации или приобретение актива, составляющего основу конкретного бизнеса. Разумеется, такие аспекты дружественного поглощения, как корпоративный и имущественный, чаще всего варьируют в той или иной комбинации.

1.3. Особенности сделок купли-продажи бизнеса в России

Сложность разрешения правовых вопросов, связанных с куплей-продажей бизнеса в России, обусловлена следующими причинами.

Первая проблема – покупка бизнеса в России в основном связана с непрозрачностью бизнеса, отсутствием четкой структуры активов. Большинство бизнес-групп построено с использованием офшорных компаний иностранных юрисдикций, номинальных директоров, перекрестно владеющих акциями юридических лиц. Порой за сложной схемой структурирования компании нельзя отыскать ее реального собственника. Причины для такого построения бизнеса различны: оптимизация налогообложения, нежелание разглашать информацию о собственниках, защита собственности и т. д.

В таком случае из-за отсутствия четкого представления реальной структуры и объемах бизнеса процесс определения предмета и цены сделки становится сложным и трудоемким. Застрахованными от возникновения этих проблем могут быть только те покупатели, которые ранее вели бизнес совместно с продавцом или информированы о структуре активов бизнеса из других источников.

Вторая проблема проявляется в соотношении владельческой схемы и технологий управления производственным активом. На практике часто встречается ситуация, при которой диверсификация компаний, представляющих собой группу или холдинг, имеет формальные правовые связи между собой и слабо кореллирует с реальным центром принятия решений. Зачастую это центр неформального аккумулирования правомочий различных собственников активов (например, когда организацией владеют 10 юридических лиц, имеющих по 10 % акций, за 70 % которых стоит один собственник).

Третья проблема – соотношение формальной и неформальной владельческой структуры бизнеса. Формальная структура опосредована юридическими процедурами, выражающимися во владении физическим или юридическим лицом определенным имуществом (недвижимостью, ценными бумагами, долями в хозяйственных обществах, имущественном комплексом, правами), либо во владении посредством других лиц соглашениями акционеров.

Неформальная структура бизнеса может закрепляться персональными устными договоренностями участников бизнеса или неформальными соглашениями, не имеющими юридической защиты.

Четвертая проблема заключается в том, что при использовании большинства методов и технологий дружественного приобретения бизнеса к покупателю переходят не только права, но и обязанности продавца, в том числе его долги. Новые собственники бизнеса нередко сталкиваются с неисполненными обязательствами компании-мишени, в том числе значительной кредиторской задолженностью, а также перед персоналом компании. Иначе говоря, они становятся владельцами бизнеса, состав ликвидных активов которого намного перекрывается его пассивами.

Пятая проблема – «серость» компании-цели. За немногими исключениями почти все российские организации, особенно в сфере малого и среднего бизнеса, так или иначе работают по «серым» схемам (импорт, торговля, налогообложение и т. д.) Так, основные активы бизнеса обычно не заведены на саму организацию. Это делается для занижения налогооблагаемой базы и защиты от возможных недружественных поглощений. Таким образом, большая организация, которая владеет крупной недвижимостью, может оказаться раздутой брендовой оболочкой.

Шестая проблема состоит в том, что ни одна организация не может работать в России, не имея неких административных рычагов и неформальных связей в органах государственной власти. Вот почему эту важнейшую составляющую бизнеса какими-либо правовыми средствами передать продавцу невозможно. Этот риск является в меньшей степени правовым, но самым актуальным для российской действительности.

Российская практика купли-продажи бизнеса продемонстрировала наличие целого ряда вариантов приобретения бизнеса, которые открыты для компании-покупателя в рамках дружественного слияния и поглощения компаний.

Следует учесть, что практически любая сделка слияний и поглощений представляет собой достаточно сложную многоструктурную сделку. Нередко для ее реализации создаются специальные компании, которые служат защитой для приобретателя от требований третьих лиц. Специально созданные компании могут быть приобретателями активов или пакетов акций (долей), могут присоединять или присоединяться к компании-цели и т. п.

Однако, несмотря на сложность структуры сделки слияния и поглощения, в основе слияния практически всегда лежит комбинация следующих методов:

? приобретение контрольного пакета акций;

? приобретение основных активов или имущественного комплекса в целом;

? реорганизация – слияния (поглощения).

Выбирая тот или иной вариант и структурируя форму сделки, компания-покупатель обычно руководствуется следующими критериями:

? техническая простота сделки по покупке бизнеса, сроки и стоимость ее реализации;

? обеспечение непрерывности производства в результате сделки;

? переход обязательств продавца на покупателя, в том числе долгов перед кредиторами и бюджетом;

? сохранение налаженной системы сбыта, поставщиков и партнеров;

? налогообложение сделки.

2.1. Покупка предприятия как имущественного комплекса

2.2. Приобретение ликвидных активов

Приобретение ликвидных активов подразумевает покупку тех частей бизнеса, которые необходимы, по мнению покупателя, для нормального функционирования предприятия. Условно такие части можно разделить на три составляющие: 1) приобретение недвижимости предприятия; 2) приобретение движимого имущества (например, дорогостоящего оборудования); и 3) нематериальные активы (товарный знак, патенты и т. д.).

Покупка недвижимости предприятия как способ получения бизнеса. Как правило, основным активом выступает недвижимое имущество, но им могут быть и право на товарный знак и оборудование предприятия, и иные права и вещи, составляющие основу бизнеса предприятия. Их переход к новому лицу будет означать смену собственника.

Нижегородская группа «Альянс» (контролируется компанией Millhouse Capital) продала право аренды магазинов «Эконта» в Нижегородской области краснодарскому ЗАО «Тандер» (владелец сети «Магнит») и ОАО «Копейка».

Все стороны сделки уклоняются от комментариев до официального заявления о совершении купли-продажи (Regnum. 2006.).

Недвижимое имущество представляет собой основную ценность большинства предприятий. С переходом прав собственности на земельные участки, здания и строения к новому собственнику переходит и контроль над его деятельностью.

По данным газеты «РБК Daily» от 27 августа 2009 г. в Москве был задержан известный «специалист» по слияниям и поглощениям Дмитрий Барановский. Причиной стал конфликт из-за десяти гектаров дорогой земли в Красногорском районе Подмосковья, где столкнулись интересы г-на Барановского и бывшего топ-менеджера Сбербанка Александра Алтунина.

Начиналась эта история в 2007 г., когда предприниматель Александр Ксенжук купил более 10 га земли стоимостью около $25 млн в Красногорском районе близ деревни Тимошкино. Но приобрел он не саму землю, а компанию «Диварекс», которая ею владела. Компания была куплена у некоего бизнесмена Назарова. Последний являлся другом и компаньоном г-на Алтунина. Через какое-то время после покупки «Диварекс» Александром Ксенжуком с ним связались представители Александра Алтунина и объявили, что тому принадлежит 50 % компании, а значит, и земельного участка (Mergers.ru/«Слияния и Поглощения в России. 2009. 8 авг.).

Такой способ, как покупка недвижимости, подразумевает исключительно куплю-продажу. Это важно, так как существует великое множество вариантов возможного отчуждения недвижимого имущества: через внесение в уставный капитал, через обременение, долги, в качестве отступного и т. д. По своей сути это модификации купли-продажи, которые применяются с целью различных уловок, например, чтобы минимизировать налогообложение, избежать участия нотариуса в сделке, создать дополнительные гарантии для одной из сторон договора.

Самым надежным способом является именно прямая купля-продажа. Те выгоды, которые дают иные смоделированные схемы, нивелируются их существенным недостатком: они имеют более высокие риски, всегда имеют слабые стороны для атаки сделки со стороны.

К основным преимуществам способа получения бизнеса посредством покупки недвижимости предприятия относятся следующие. Покупатель не является правопреемником продавца. Новый собственник не отвечает по обязательствам прежнего собственника, например по задолженности перед контрагентами или бюджетом.

Новая компания не является стороной по договорам прежнего собственника и свободна от обязательств. Исчезают некоторые обременения. Минимизируются риски, связанные с обстановкой на самом предприятии.

Поскольку недвижимость обычно покупается на сторонние компании, специально для этого созданные, в том числе офшоры, реальный новый собственник может быть скрыт от общественности и завуалирован завесой подставных юридических лиц. В условия современного российского рынка это является большим преимуществом, которым можно воспользоваться. Но надо помнить: исполнительными органами в таких компаниях являются физические лица. И они должны быть очень надежными и проверенными людьми.

Не редки случаи, когда подставной генеральный директор проявлял вдруг характер и отказывался выполнять указания реального собственника. Однако ситуация может стать еще хуже. Подставной генеральный директор просто сам станет распоряжаться недвижимостью: заложит ее, отдаст в аренду на 49 лет или продаст. Формально он имеет на это право. Необходимо понимать, что если реальный собственник решил оставаться в тени, то он не сможет полагаться на защиту закона.

Преимущество завуалированности собственника не является таковым, если говорить о дружественном поглощении. При открытой процедуре одна крупная компания, не скрываясь от общественности, приобретает другую компанию через покупку ее активов с целью расширить долю рынка или географию своей деятельности.

Новый собственник крупной недвижимости – это всегда событие, если происходит в не избалованном такими объектами регионе. При наличии в своем регионе небольшого количества крупных предприятий фактический переход права собственности на один из них может поднять шумиху на местном уровне. При добровольной продаже объекта продавец также позаботится о том, чтобы новую компанию дружественно приняли в регионе. При этом покупка крупного объекта является отличным поводом наладить контакты на местном уровне, лично познакомиться с имеющими власть людьми и заручиться их поддержкой на будущее.

Купля-продажа недвижимости. Приобретение бизнеса через покупку недвижимости необязательно подразумевает под собой сделку между двумя юридическими лицами. Стороной в сделке может быть и физической лицо. Им может быть и продавец, если на него как на физическое лицо оформлено право собственности на недвижимость, и покупатель, который, имея свои внутренние опасения и пожелания, решит оформить недвижимость не на свою компанию, а лично на себя.

Покупка имущества осуществляется путем заключения между сторонами договора купли-продажи в письменной форме. Договор по соглашению сторон может быть нотариально удостоверен. Присутствие нотариуса – не простая формальность. Он поможет обезопасить участников сделки от риска, так как своей подписью засвидетельствует свободу воли сторон. Все документы по сделке рекомендуется прошивать и скреплять на обороте подписями сторон, а также подписывать каждый лист. Это защитит от возможного мошенничества со стороны недобросовестного партнера, решившего вписать свои условия сделки с помощью замены нескольких листов.

При покупке бизнеса договор является самым слабым звеном и несет в себе наибольшие риски для покупателя, поэтому необходимо тщательно подходить к его оформлению. В договоре указывается наименование сторон сделки – организационно-правовая форма, полное наименование юридических лиц. Следует также наиболее полно индивидуализировать предмет (описать его значимые характеристики). Если предмет будет описан недостаточно, договор можно признать в суде незаключенным. Более полное описание предмета договора позволит избежать возможной путаницы и махинаций.

В случае продажи земельного участка, кроме его основных характеристик (площадь, адрес, кадастровый номер), Земельный кодекс РФ предусматривает для индивидуализации объекта указание на его целевое назначение и вид разрешенного использования. В отношении же зданий, строений, сооружений необходимо указывать данные об их расположении на соответствующем земельном участке либо в составе другого недвижимого имущества.

Стороны должны быть управомочены распоряжаться данным объектом. Важно понимать, кто подписывает договор и какими полномочиями он обладает. Следует проанализировать устав стороны сделки, какие полномочия закреплены в нем. В том случае, если договор подписывает лицо по доверенности, следует изучить данные ему доверенностью полномочия, а также право лица, ее выдавшего, на предоставление таких полномочий. Подписывать все документы необходимо в личном присутствии уполномоченных лиц. Если же стороной выступает физическое лицо, проверяется его удостоверение личности, данные которого необходимо отразить в договоре.

Особого внимания заслуживают сделки с заинтересованностью и крупные сделки. В отношении первой должен применяться особый порядок ее одобрения. Такие сделки не могут совершаться без одобрения советом директоров или общим собранием акционеров (участников) общества.

Если же одобрения сделки не было, такая сделка может быть признана недействительной по иску как самого общества, так и любого участника (акционера). Руководители, подписывающие сделку с заинтересованностью без соблюдения процедуры ее одобрения, несут риск возложения на них убытков, причиненных обществу их действиями.

Необходимо учитывать, что такую сделку можно одобрить и после ее совершения. Это обстоятельство сможет повлиять на позицию суда при рассмотрении спора.

Сделка считается крупной для общества, если ее предметом выступает имущество, стоимость которого составляет более 25 % стоимости имущества общества в обществе с ограниченной ответственностью или 25 % и более балансовой стоимости активов общества в акционерном обществе. Стоимость определяется по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату.

Уставом общества с ограниченной ответственностью может быть предусмотрен более низкий порог крупной сделки либо что для совершения крупных сделок решения общего собрания участников и (или) совета директоров вообще не требуется. Решение о совершении крупной сделки принимается общим собранием участников общества. Устав может отнести вопросы одобрения крупных сделок (от 25 до 50 % стоимости имущества общества) к компетенции совета директоров.

В акционерном обществе решение об одобрении крупной сделки (от 25 до 50 % балансовой стоимости активов) принимается советом директоров. Если стоимость предмета сделки составляет более 50 % балансовой стоимости активов общества, решение принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров, принимающих участие в собрании. Если же недвижимость была внесена в уставный капитал акционерного общества, то при ее продаже в установленных законом случаях требуется решение общего собрания об уменьшении уставного капитала.

Для продавца деньги выгоднее получать авансом, а еще лучше задатком. В зависимости от одобренной сторонами схемы расчетов денежные средства могут передаваться не только после перехода права собственности, но и в качестве задатка или аванса. Задаток более выгоден продавцу, так как выступает способом обеспечения обязательства. Если сделка сорвалась по вине покупателя, задаток не возвращается, если по вине продавца, он возвращает его в двойном размере. Соглашение о задатке стороны заключают в письменной форме. Аванс является способом расчетов и, если сделка не состоялась, возвращается в любом случае.

Если недвижимость продается в кредит или с рассрочкой платежа, то порядок, сроки и размеры платежей необходимо указать в договоре. При государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость продавцу предоставляется право залога. После полной оплаты покупателем приобретаемого имущества запись о залоге в Едином государственном реестре прав погашается.

Существуют и иные способы юридического обеспечения интересов сторон сделки. Это могут быть штраф, различного рода гарантии, соглашение об обязательном возмещении убытков в определенном размере, система банковских депозитов и т. д.

Сделка должна быть экономически обоснованной. Риск поворота сделки в судебном порядке возрастает пропорционально занижению стоимости объекта в договоре. Чем выше в сделке символическая цена, тем выше вероятность судебного иска. Следует обезопасить себя заключением независимых оценщиков именно на сумму сделки, чтобы впоследствии документально доказать, откуда взялась цена, указанная в договоре.

Цена договора является его существенным условием. Не указав цену недвижимости в договоре, стороны рискуют признанием договора незаключенным. Цена договора определяется в рублях. Можно также указывать, что цена недвижимости составляют сумму в рублевом эквиваленте, равную определенной сумме в иностранной валюте. В таком случае цена договора будет соответствовать сумме фактической оплаты на день платежа.

Недвижимость передается по акту передачи. Он составляется в письменной форме и подписывается сторонами. В случае если какая-либо из сторон отказывается от подписания акта, ее к этому можно понудить в судебном порядке. Однако при купле-продаже бизнеса такая ситуация редка.

Если стороны обращаются в суд на момент подписания договора и акта, то бизнес может оказаться очень ненадежным предприятием. Ведь неформальная часть передачи контроля над бизнесом важнее формальной для успешного функционирования предприятия. И без добровольного согласия на такую передачу дружественное поглощение очень быстро переходит в недружественное. А это совсем иные правила игры и законы.

При продаже недвижимости переход права собственности подлежит государственной регистрации. Необходимо учитывать, что до перехода права собственности на объект недвижимости может быть наложено взыскание за долги продавца даже в том случае, когда он уже передан по акту покупателю.

Сама по себе передача недвижимости покупателю по акту не означает, что он собственник. Это играет особую роль при установлении, кто должен нести эксплутационные расходы по содержанию здания. Если их платит покупатель до перехода к нему права собственности на недвижимость, они не могут учитываться в составе расходов, уменьшающих налогооблагаемую прибыль по статье 252 НК. Нести расходы на содержание недвижимости имеет смысл после оформления на нее права собственности. Невозможно также до регистрации перехода права переоформить договоры с поставщиками воды, электроэнергии, газа.

Для регистрации перехода права собственности в регистрирующий орган необходимо представить:

? документы, удостоверяющие личность;

? документы, удостоверяющие полномочия сторон;

? протокол (выписку из него) общего собрания об избрании генерального директора;

? заявления сторон о государственной регистрации сделки;

? документ об оплате за государственную регистрацию;

? документы, подтверждающие право собственности продавца;

? договор купли-продажи;

? акт приема-передачи;

? протокол с решением о совершении сделки или справку о стоимости предмета сделки в процентах относительно балансовой стоимости активов акционерного общества или от стоимости имущества общества с ограниченной ответственностью по бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения;

? описание объекта недвижимости (паспорта и планы БТИ, кадастровые планы земельных участков).

В отдельных случаях требуются дополнительные документы. Так, если одной из сторон является физическое лицо, требуется нотариально заверенное согласие супруга на совершение сделки с недвижимостью.

Сделка считается зарегистрированной с момента внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав. Покупатель получает свидетельство о регистрации его права собственности.

В сделке по приобретению здания, строения, сооружения предметом договора должен стать земельный участок, находящийся под недвижимостью и необходимый для ее использования, если и здания, и земельный участок принадлежат на праве собственности одному и тому же лицу. Если воля собственника направлена на продажу лишь здания без соответствующего земельного участка, такая сделка признается ничтожной.

Сделка купли-продажи земельного участка должна иметь кадастровый план со всеми приложениями. Если отсутствуют какие-либо приложения, представляется справка из земельного комитета или иного полномочного органа о причинах отсутствия приложений. В случае, если он не будет представлен в регистрирующий орган, в регистрации будет отказано.

При продаже здания без земельного участка (это возможно, когда земельный участок, например, не находится в собственности у продавца здания, а был предоставлен местной администрацией) регистрирующий орган может затребовать справку из земельного комитета. Она подтвердит, что земельный участок находится в муниципальной или государственной собственности. По закону предоставление такого документа не предусмотрено, однако регистрирующий орган таким образом подстраховывает себя от возможных мошеннических действий с земельными участками.

При продаже земельного участка из состава земель сельскохозяйственного назначения субъект Федерации или муниципальное образование имеют преимущественное право его покупки. Причем реализовать свое преимущественное право они могут лишь за цену, за которую земельный участок будет продаваться третьему лицу.

Право собственности на недвижимость возникает у приобретателя именно с момента внесения соответствующей записи в Единый государственный реестр прав. Регистрирующий орган в течение 10 дней с момента регистрации перехода права собственности направляет в налоговый орган по месту своего нахождения информацию о зарегистрированной сделке (п. 4 ст. 85 НК) Покупатель должен встать по месту нахождения приобретенного имущества на учет в качестве налогоплательщика (ст. 83).

Как правило, недвижимость приобретают на специально созданное для этих целей юридическое лицо. Это может быть как обычная «пустышка» в форме общества с ограниченной ответственностью, так и офшорная компания, которая даст дополнительные гарантии конфиденциальности покупателям.

Перед покупкой такого объекта необходимо провести его правовой аудит. В частности, надо проверить, зарегистрированы ли права у продавца надлежащим образом. В том случае, если у него есть право собственности, но свидетельство старого образца и права не внесены в Единый государственный реестр прав, сначала следует зарегистрировать ранее возникшие права, а потом уже совершать иные операции с недвижимостью.

И достаточно рискованное занятие – пытаться зарегистрировать одновременно и ранее возникшие права, и переход права собственности на здания к покупателю. Практика показывает, что отказы – нередкое явление при перерегистрации старых документов. Ведь регистрирующий орган проверяет не только подлинность самого документа, но и его законность на дату выдачи. Если ранее возникшие права не прошли государственную регистрацию, то и переход права также не произойдет. Вероятен риск, что сделка вообще не состоится.

Необходима юридическая чистота объекта. Если объект за месяц перед продажей прошел интересную цепочку перерегистраций, то актив, скорее всего, проблемный. И если его и брать, то с дисконтом. Если здание приватизировалось, надо узнать историю приватизации. Не было еще такой приватизации, где нельзя было найти нарушений. Надо просто знать, где искать. Желательно оценить и чистоту прежних владельцев. Насторожить может то, что владельцами здания или земли почему-то всегда были фирмы-однодневки. Стоит попытаться узнать, нет ли на здания видов у местных властей. Может, объект уже вызывал конфликты на местном уровне.

Сеть «Рамстор» лишилась 7 из своих 24 московских магазинов: владельцы точек, которые «Рамстор» арендовал у сети Global USA, продали их «Седьмому континенту».

О том, что «Седьмой континент» выкупил часть московских магазинов, работавших под брендом «Рамстора», «Бизнесу» рассказал источник в дистрибьюторской компании. По словам собеседника «Бизнеса», речь идет о семи точках. Он предполагает, что на месте «Рамстора» появятся точки «Седьмого континента» (Бизнес. 2006. 7 марта).

Но основное, с чего стоит начать правовой анализ, – это с возможности отчуждения недвижимости. Необходимо узнать, не изъят ли объект из оборота, не ограничен ли он. Возможно, правом собственности на объект может обладать лишь юридическое лицо со специальной правоспособностью. В отношении объекта недвижимости могут действовать специальные правовые нормы, например, здание является памятником истории и культуры.

Существует множество аспектов правового аудита: на недвижимость может не хватать правоустанавливающих документов (все-таки России славится своей «строгостью» соблюдения правовых норм), могут быть обременения недвижимости – необязательно аренда или залог, а какой-нибудь силовой кабель под землей, который может существенно сузить в дальнейшем возможности покупателя по застройке участка. Подобных моментов так много, что перечислить их невозможно. Необходимо лишь внимательно изучать документы и тщательно разбирать каждую ситуацию не шаблонно, а по конкретным обстоятельствам дела.

К рискам такого способа получения бизнеса, как купля-продажа недвижимости, относятся следующие. Приобретая активы предприятия, необходимо перезаключать контракты с персоналом, клиентами, партнерами, кредиторами. Соответственно, появляются риски, что на предложение перезаключить договор на новое юридическое лицо покупателем бизнеса будет получен отказ. Это может повлечь за собой сбои в работе предприятия и иные негативные для собственника последствия.

При покупке бизнеса через приобретение имущества предприятия необходимы затраты больших временных ресурсов, чем, например, при покупке акций. Составляются и согласовываются документы, потом они должны пройти государственную регистрацию, внесены в реестр прав на недвижимое имущество. Таким образом, даже если не брать в сроки due diligence объекта, сделка может затянуться месяца на два (речь не идет о слияниях крупных холдингов, сделки по объединению которых проходят годами).

При приобретении недвижимости будут затрачены значительные человеческие ресурсы. Необходимо привлечь сторонних специалистов как минимум в области аудита и права. Если права продавца еще не зарегистрированы надлежащим образом, вначале придется заниматься этой проблемой, что также потребует и сил, и времени.

Содержать целый штат квалифицированных специалистов не имеет смысла, так как речь идет лишь об одной конкретной сделке. Услуги же сторонних организаций, если они обладают опытом и зарекомендовали себя с положительной стороны, потребуют существенных затрат, вплоть до процентов от цены сделки. Расчет стоимости пойдет от затраченного специалистами времени на анализ и диагностику приобретаемого объекта.

Проблемой могут стать правопреемственность организаций в вопросе традиций, налаженной инфраструктуры, клиентской базы и т. д. Конечно, при дружественном вхождении на рынок эти инструменты передаются покупателю. Но такие обязанности продавца остаются лишь в рамках джентльменских договоренностей. Ведь покупается одно лишь здание. Почему бы, продав здание и заработав приличные деньги, не купить другое помещение и оставить себе всю свою клиентскую базу? Такие случаи на практике встречались нередко, хотя в рамках цивилизованных отношений продавец сам обратится к своим партнерам и клиентам, чтобы представить нового собственника и помочь ему наладить контакты и отношения с ними.

НЛМК ведет переговоры с итальянско-швейцарской металлургической компанией Duferco Group о полном выкупе бельгийских активов, которые на данный момент подконтрольны СП НЛМК и Duferco, об этом сообщает бельгийская газета Soir.

По данным издания, сделка коснется заводов, расположенных в Марсинале, Ла Лувьере и Итре, финальная стадия переговоров запланирована на декабрь 2010 г.

Осенью 2006 г. НЛМК и Duferco создали совместное предприятие, Duferco в оплату своей доли внесла контрольные пакеты акций 22 своих предприятий, а российская компания – $805 млн деньгами (Финам. 2010. 10 июня).

Необходимо учитывать деловую репутацию предприятия, наличие у него необходимых лицензий, торговых марок и других важных для осуществления бизнеса инструментов, которые не переходят от продавца при продаже им недвижимости предприятия.

Купля-продажа движимого имущества. Иногда покупатель бизнеса считает необходимым приобрести движимое имущество предприятия. Это может быть связано как с уникальностью его оборудования, так и с тем, что он получает готовую к работе и налаженную инфраструктуру.

Объектами договора купли-продажи могут выступать вещи как движимые, так и недвижимые. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе. Законодатель не выделяет в отдельный раздел куплю-продажу движимого имущества. Этот вид договора регулируется общими правилами купли-продажи. Сущность договора купли-продажи движимого имущества заключается в передаче продавцом в собственность покупателю вещи и уплате покупателем продавцу денежной сумму за эту вещь.

В зависимости от того, о каком конкретно движимом имуществе идет речь, следует руководствоваться специальными нормами. Так, к купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей применяются положения, предусмотренные ГК, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи.

Права и обязанности по договору купли-продажи движимого имущества взаимные: продавец обязан передать вещь, покупатель – принять и оплатить ее.

Так как каждый договор составляется в зависимости от конкретных обстоятельств (типовые договоры можно использовать как пример для написания, а не как шаблон), необходимо учесть все условия так, чтобы впоследствии не возникло проблем с их исполнением. В договоре нужно указать количество передаваемого товара, так как это существенное условие. Если оно не будет указано в договоре, то договор признается незаключенным. Если планируется, что товар будет передан в ассортименте, целесообразно подробно перечислить весь ассортимент.

Основное условие в договоре – цена товара: хотя оно и необязательно, но актуально для сторон. Целесообразно детально прописать финансовую сторону договора.

Заключается договор в письменной форме в двух экземплярах. Обычно для сделок с движимым имуществом не требуется нотариального удостоверения или государственной регистрации. Однако и из этого правила есть исключения.

После составления и подписания договора следует непосредственно передача товара покупателю. Стороны подписывают акт приема-передачи товара.

Купля-продажа товарного знака. Иногда покупка бизнеса через приобретение акций (долей) является невыгодной для покупателя сделкой, так как он не желает получать вместе с предприятием долги, обязательства, проводить долгую и дорогостоящую процедуру проверки юридического лица.

Особенно это актуально, когда покупатель не нуждается в поставщиках предприятия, его партнерах и связях. К тому же покупаемый бизнес может быть не связан с конкретной недвижимостью. В этом случае оптимальным способом приобретения бизнеса является покупка его товарного знака.

Этот способ приобретения бизнеса применяется в основном уже состоявшимися компаниями, которые решают расширить свою долю рынка в регионе или прийти на новые рынки в другие регионы. У них нет нужды в поставках подобного товара, так как они имеют уже давно налаженную схему поставок для себя. Склады есть, методика работы налажена. Они расширяют свою деятельность посредством покупки бренда.

Такие объекты интеллектуальной собственности, как фирменные наименования, товарные знаки, обеспечивают должную индивидуализацию предприятий, их товаров и услуг. С развитием товарно-денежных отношений в России они становятся все более важным элементом рыночной экономики.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров регулируются Законом РФ от 23.09.1992 г. № 3520-I «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

Товарный знак, он же логотип, знак обслуживания, товарная марка, бренд, торговый знак – это индивидуальный знак производителя, которым он выделяет свои товары среди аналогичных товаров других производителей. Товарный знак может быть словом, изображением, картинкой, может быть комбинированным, объемным, звуковым, световым. Знак обслуживания имеет такое же значение, как и товарный знак, только применяется не к товарам, а к услугам.

Правовая охрана товарного знака в России предоставляется только на основании его государственной регистрации. Вот почему необходимо надлежащим образом соблюсти процедуру регистрации. Без государственной регистрации права на товарный знак не возникают, а следовательно, отчуждаться или защищаться не могут.

Права на товарные знаки являются объектами гражданских прав (ст. 128 ГК), предполагающими их активное использование правообладателями – коммерческими организациями и индивидуальными предпринимателями. Правообладатели могут единолично использовать свои товарные знаки, предоставлять их третьим лицам на основании договора на использование товарных знаков в их деятельности.

Предоставление третьим лицам прав на использование товарных знаков дает возможность получать дополнительный доход от их использования. Более того, использование товарного знака не только право, но и обязанность его владельца.

Согласно пункту 3 статьи 22 Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» правовая охрана товарного знака может быть прекращена досрочно в отношении всех или части товаров в связи с неиспользованием товарного знака непрерывно в течение любых трех лет после его регистрации. Таким образом, неиспользование товарного знака может привести к прекращению правовой охраны товарного знака, т. е. к утрате права на товарный знак.

Закон РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» жестко регулирует формы передачи прав на использование товарных знаков. Так, уступка товарного знака и предоставление лицензии на его использование являются двумя единственно возможными договорными формами распоряжения правом на товарный знак.

Таким образом, использовать товарный знак (применять его на товарах или упаковке, для которых товарный знак зарегистрирован) может либо его правообладатель, либо лицо, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора.

«Газпром» собирается выставить бренд нефтяной компании «Сибнефть» на продажу и хочет выручить за него до $1,5 млрд. Источник, близкий к руководству монополии, говорит, что при разговорах о продаже бренда «Сибнефти» в «Газпроме» назвали сумму $500 млн. Это сопоставимо со стоимостью бренда «Лукойла» – $688 млн. Во столько в ноябре 2005 г. его оценило агентство Interbrand Zintzmeyer & Lux AG. При этом бренд самого «Газпрома» в 2005 г. то же самое агентство оценило лишь в $186 млн (Ведомости. 2005. 13 дек.).

Договор о передаче прав. Основным способом распорядиться своими правами на товарный знак является возможность заключения договора о передаче исключительного права на товарный знак (договор об уступке товарного знака). Собственник таким способом передает право на использование товарного знака покупателю. Однако такая сделка является невозможной, если будет причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя.

Какая же уступка товарного знака может ввести в заблуждение? Это касается случаев, когда товарный знак содержит:

? обозначение, представляющее собой государственный герб, флаг или эмблему;

? официальное название государства, эмблему, сокращенное или полное наименование международной межправительственной организации;

? официальное контрольное, гарантийное или пробирное клеймо, печать, награду и другой знак отличия или сходное с ними до степени смешения, которое было включено как неохраняемый элемент на основании согласия соответствующего компетентного органа или его правообладателя, если товарный знак уступается лицу, которому такое согласие не предоставлено;

? обозначение, указывающее на место производства или сбыта товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если товарный знак уступается лицу, находящемуся в другом географическом объекте;

? обозначение, воспроизводящее официальное наименование и изображение особо ценных объектов культурного наследия народов России либо объектов всемирного культурного или природного наследия, а также с изображениями культурных ценностей, хранящихся в коллекциях, собраниях фондах, если товарный знак уступается лицу, не имеющему согласия собственника;

? обозначение, зарегистрированное в качестве наименования места происхождения товара и включенное в товарный знак как неохраняемый элемент, если товарный знак уступается лицу, не являющемуся обладателем свидетельства на право пользования этим наименованием места происхождения товара.

Уступка товарного знака может рассматриваться как вводящая в заблуждение, когда осуществляется в отношении:

? части товаров, являющихся однородными с товарами, в отношении которых правообладатель товарного знака сохраняет за собой право на товарный знак;

? товарного знака, признанного в установленном порядке общеизвестным;

? товарного знака, воспроизводящего промышленный образец, право на который принадлежит лицу, уступающему товарный знак, но сохраняющий за собой право на промышленный образец;

? товарного знака, воспроизводящего фирменное наименование (или его часть), право на которое принадлежит лицу, уступающему товарный знак, но сохраняющему за собой право на фирменное наименование.

Товарный знак может быть уступлен в отношении как всех товаров или услуг, для которых он зарегистрирован, так и части этих товаров или услуг. При уступке товарного знака первоначальный его владелец утрачивает свои права на товарный знак в отношении товаров и услуг, для которых он уступлен.

В случае передачи исключительного права на товарный знак федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности оформляет на имя покупателя новое свидетельство на товарный знак и направляет его в адрес покупателя.

Лицензионный договор на использование товарного знака. Право на использование товарного знака может быть предоставлено по лицензионному договору. Стороны в таких договорах именуются как лицензиар (правообладатель) и лицензиат (лицо, которому предоставлено право на использование товарного знака).

Лицензионный договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль над выполнением этого условия. При заключении лицензионного договора товарный знак не уступается (т. е. все права на него остаются у первоначального владельца), а выдается лишь разрешение на его использование. Владелец может выдвинуть ряд ограничений на его использование. Это может касаться как времени, на которое предоставляется лицензия, так и территории, где будет использоваться товарный знак. Могут быть и другие ограничения.

Владелец товарного знака может одновременно выдать несколько лицензий на использование его товарного знака. При этом он может получать доход от такого предоставления прав на использование товарного знака.

Полномочным органом может быть зарегистрирован сублицензионный договор, если лицензионным договором предусмотрено такое право лицензиата. Он может разрешать третьим лицам использование запатентованных изобретений, полезной модели, промышленного образца на условиях сублицензии. Эти условия согласуются им с правообладателем либо определены в лицензионном договоре.

Сублицензионный договор также подлежит регистрации по правилам, установленным для регистрации лицензионного договора. Без государственной регистрации и договор о передаче исключительного права, и лицензионный договор на использование считаются недействительными.

Сведения о зарегистрированном договоре о передаче исключительного права на товарный знак, лицензионном договоре на использование товарного знака, зарегистрированных изменениях и дополнениях к лицензионному договору и его расторжении вносятся в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания. В официальном бюллетене незамедлительно после внесения в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания записи публикуются сведения о дате и номере регистрации договора, об определении сторон договора, о предмет договора и об объеме передаваемых прав.

Таким образом, покупкой бренда организации уже никого не удивишь. Необходимо лишь помнить, что договоры между сторонами должны быть заключены в письменной форме. Договоры подлежат регистрации.

Перед сделкой необходимо проверить, что права на товарный знак зарегистрированы надлежащим образом в отношении нужных покупателю товаров (услуг) и записи о товарном знаке внесены в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания.

Сделки с товарными знаками распространены на практике. Порой зарегистрированный товарный знак является единственным активом организации. Однако стоимость таких сделок может в несколько раз превышать стоимость сделок по приобретению комплексов недвижимого имущества.

Водочный бренд Stolichnaya перейдет в портфель французской Pernod Ricard после покупки ею британской компании Allied Domecq. По данным адвокатской конторы Quinn Emanuel, выручка от продажи водки под марками Stolichnaya и Moskovskaya в США составляет более $600 млн, а стоимость товарных знаков юристы компании оценивают в $400 млн (Интерфакс. 2005. 21 апр.).

По данным международной консалтинговой компании Interbrand Zintzmeyer & Lux AG, в 2005 г. стоимость бренда «Ингосстрах» составляла $163 млн, или 4,654 млрд руб. (Взгляд. Деловая газета. 2006. 21 апр.).

Договор коммерческой концессии. Существует еще один вид договора, который хотя и не указан в Законе РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», но получает на практике большое распространение. Привлекательность такого договора можно объяснить двумя основными причинами: 1) объемностью предмета договора (широтой комплекса передаваемых прав); и 2) своего рода данью моде в деловом мире, поскольку коммерческая концессия представляется аналогом широко распространенных в международной практике отношений с установившимся названием «франчайзинг».