§ 1. Концепции регулирования предпринимательских отношений

В настоящее время предпринимательское право представляет собой юридическую дисциплину, предусмотренную государственным образовательным стандартом. Оно изучается студентами на старших курсах после изучения таких дисциплин, как административное право, финансовое право, гражданское право и пр.

Легальное начало современного российского предпринимательства было положено в 1991 г. со вступлением в силу Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Конституция России, принятая в 1993 г., содержит необходимые критерии, в соответствии с которыми надлежит осуществлять правовое регулирование экономической и, в том числе, предпринимательской деятельности. Конституция дает правовую основу для экономики российского государства.

Можно, тем не менее, сказать, что практически в каждой отрасли отечественного права содержатся нормы, так или иначе связанные с экономической политикой государства. Однако подавляющее большинство норм, определяющих эту политику, сосредоточено в двух отраслях российского права – в административном и гражданском праве.

Административное право регулирует управленческие отношения на началах власти и подчинения, поэтому говорят, что такие отношения строятся «по вертикали». Гражданское право регулирует имущественные отношения стоимостного характера на началах равенства, и такие отношения строятся «по горизонтали».

Следовательно, каждая из этих двух отраслей права регулирует хозяйственную (предпринимательскую) деятельность, но регулирует ее лишь в определенной области и при помощи определенного метода.

Возникает вопрос: нужно ли впредь сохранять такое распределение юридических норм или целесообразнее объединить их в новую единую отрасль права?

Дискуссия о разграничении отраслей права традиционна не только для современной юриспруденции, но и для науки советского периода.

В настоящее время существуют две основные концепции регулирования предпринимательских отношений.

1. Монистическая концепция.

Предпринимательское (или хозяйственное) право – это самостоятельная отрасль права.

2. Дуалистическая концепция.

«Горизонтальные» отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а «вертикальные» отношения предпринимателей с органами государственной власти – административным правом.

В дальнейшем мы будем говорить о предпринимательском и хозяйственном праве как о синонимах, поскольку многие современные программы курса, а также учебные пособия подготовлены с учетом того, что предпринимательское право является измененной концепцией сложившегося в советский период хозяйственного права (проф. Мартемьянов, проф. Дойников, акад. Лаптев), хотя и не разделяем этой позиции.

§ 2. История становления предпринимательского права

Концепция хозяйственного (предпринимательского) права не является новой. Она появилась еще в начале ХХ в. за рубежом. Затем данная концепция была воспринята советскими учеными-юристами. Например, Гойбарх полагал, что гражданское право – всегда и везде есть частное право, существующее как противоположность праву публичному. Если граница между публичным и частным правом исчезает, то перестает существовать и гражданское право. Ему на смену приходит право хозяйственное.

В 20-е годы появляется теория двухсекторного права: гражданского – для частных лиц и хозяйственного – для социалистиче ских организаций. В начале 30-х годов формируется концепция единого хозяйственного права, и гражданское право на некоторое время упраздняется как наука и учебная дисциплина.

В 50-е годы дискуссия о концепции хозяйственного права возобновляется. Во время новой кодификации советского законодательства высказываются предложения принять Хозяйственный кодекс.

В 90-е годы в России начался переход от плановой экономики к рыночной, от одной экономической системы – к другой. Поэтому прежняя концепция потребовала изменений. Сейчас основоположником новой школы предпринимательского (хозяйственного) права считается проф. Мартемьянов. Существуют также предложения о принятии Предпринимательского кодекса.

Такова вкратце монистическая концепция единого предпринимательского (или хозяйственного) права. Однако против нее можно привести следующие доводы.

Во-первых, легальное определение предпринимательской деятельности, а также основные принципы правового положения предпринимателей закреплены в Гражданском кодексе Российской Федерации.

Во-вторых, за пределами Гражданского кодекса находится большое число нормативных актов, специально направленных на регулирование имущественных отношений между предпринимателями или с их участием. Однако это обстоятельство само по себе не доказывает образование, наряду с гражданским правом, самостоятельной отрасли предпринимательского права.

Кодекс и отрасль права – это не одно и то же. Допустимо существование отраслей права, которые вообще не имеют своего кодекса. Например, в советское время многие союзные республики не имели собственных административных кодексов, но тот факт, что административное право все же существует в этих республиках в качестве самостоятельной отрасли права, не ставился под сомнение.

Наиболее распространенные имущественные отношения граждан (договор розничной купли-продажи, договор бытового подряда, договор жилищного найма и пр.) регулируются во многом не Гражданским кодексом, а специальными законами и другими нормативными актами.

Система российского права – это объективно присущая ему структура, выражающаяся в его делении на определенные отрасли. Казалось бы, существование предпринимательского права с очевидностью доказывается объективным фактом существования законодательства по вопросам предпринимательской деятельности. Однако законодательство в нашем государстве регламентирует самые различные вопросы, связанные не только с экономикой или предпринимательством, но и с обороной, культурой, наукой, искусством и т. п. Это не означает, что каждая подобная ветвь законодательства воплощает в себе соответствующую отрасль права.

Следовательно, законодательство по определенным вопросам и отрасль права – это не одно и то же.

Отрасль права определяется предметом ее регулирования, т. е. совокупностью тех общественных отношений, которые лежат в ее основе и объективно обусловливают необходимость ее существования.

В-третьих, в системе юридического образования имеются такие учебные дисциплины, которые вообще не совпадают с какой-либо отраслью права. Например, криминалистика, криминология, юридическая психология и пр.

Наконец, в-четвертых, является вполне допустимым комплексное изучение и исследование связанных между собой юридических норм, которые относятся к различным отраслям права. Например, во многих вузах в настоящее время преподаются такие учебные дисциплины, как транспортное право, страховое право и т. д. Таким образом, возможно комплексное преподавание.

Подводя итог, отметим, что предпринимательское право не может считаться самостоятельной отраслью современного российского права, так же как и самостоятельным направлением научных исследований. Но для изучения и преподавания вопросов, связанных с правовым регулированием предпринимательских отношений, является целесообразным преподавание в вузе такой учебной дисциплины.

§ 3. Соотношение программы курсов «Коммерческое право» и «Предпринимательское право»

Учебные дисциплины «Коммерческое право» и «Предпринимательское право» по ряду тематических разделов дублируют дисциплину «Гражданское право», а иногда и друг друга.

Тем не менее еще в начале ХХ в. известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич говорил о целесообразности преподавания в учебных заведениях предмета «Торговое право», не выделяя, однако, его в качестве самостоятельной отрасли права.

Г.Ф. Шершеневич дал четкий ответ на вопрос о том, что такое торговое право: это совокупность норм частного права, предназначенных для регулирования торгового (коммерческого) оборота, т. е. для взаимоотношений профессиональных предпринимателей (коммерсантов).

Однако следует различать публичное и частное торговое право.

Публичное торговое право – это нормы, регулирующие отношения между государством и лицами, осуществляющими торговую деятельность. Таковы нормы, определяющие правовое положение индивидуальных предпринимателей, банков, бирж и т. п., меры административного воздействия на торговую деятельность, признание предпринимателей несостоятельными (банкротами).

Частное торговое право регулирует отношения, возникающие по поводу торговли между частными лицами. В этом смысле оно представляет собой специальную часть гражданского права.

Поэтому можно сказать, что современные учебные курсы «Предпринимательское право» и «Коммерческое право» соотносятся как публичное и частное торговое право соответственно. Следовательно, в процессе изучения курса «Коммерческое право» акцентируется частноправовая проблематика, а при изучении курса «Предпринимательское право» больше внимания уделяется вопросам государственного регулирования предпринимательской деятельности, а также тем правоотношениям, в которых государство в лице своих исполнительных органов принимает деятельное участие. Можно сказать, что российское предпринимательское право сейчас преодолело границы торгового права как права частного, поскольку идет процесс коммерциализации управления государственным имуществом и осуществляется масштабная предпринимательская деятельность в государственном секторе экономики.

§ 4. Субъекты предпринимательского права

В отличие от гражданского законодательства, разделяющего участников гражданского оборота на лиц, которые занимаются коммерцией в качестве основной своей деятельности (индивидуальные предприниматели и коммерческие организации), и тех, кто изначально не задается целью извлечения прибыли (граждане – физические лица и некоммерческие организации), в предпринимательском праве круг субъектов или участников предпринимательских отношений значительно шире.

Так, в действующем Гражданском кодексе РФ не содержится норм, определяющих правовой статус объединений юридических лиц, в то время как такие образования активно участвуют в предпринимательской деятельности. Примерами подобных объединений являются холдинги. Таких субъектов можно охарактеризовать только с помощью терминологии антимонопольного законодательства, предусматривающего понятия «группа лиц» и «хозяйствующий субъект».

В предпринимательстве участвуют не только лица, непосредственно извлекающие прибыль от деятельности по реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг и т. п. Важную роль в таких отношениях играют организации, содействующие предпринимательской деятельности. Таковыми являются все разновидности бирж, обеспечивающие «встречу» продавца и покупателя на товарном, фондовом или валютном рынке; торгово-промышленные палаты, защищающие интересы предпринимателей и их объединений.

Особое место в отечественной коммерции принадлежит государственным и муниципальным унитарным предприятиям. Они представляют собой эффективный инструмент для использования государственной собственности. Будучи формально коммерческими организациями, унитарные предприятия не имеют с этим типом юридических лиц практически ничего общего.

Что касается объектов, на которые направлены интересы участников предпринимательской деятельности, то их перечень и виды не отличаются от объектов гражданских прав, которые урегулированы в ГК РФ. Особое место среди них занимает лишь информация, правомерное использование которой не получило пока четкого регулирования.

Вышеизложенная проблематика и определяет тематику следующих разделов курса.

§ 1. Понятие биржи

Термин «биржа» (лат., нем.) буквально означает «кошелек». Первая биржа была создана в Нидерландах в г. Брюгге в XV в., но свой след в истории она не оставила, так как позднее появилась более известная Антверпенская биржа.

Если говорить о современной истории, то в нашей стране прообразом бирж были аукционные торги промышленной продукции Госснаба СССР. После перестройки первые российские биржи были ориентированы на бартерный обмен в связи с дефицитом денег. Интересно, что в 1992 г. общее число бирж, зарегистрированных в России, превысило общее число бирж в мире. Наиболее известными были в то время Российская товарно-сырьевая биржа, биржа «Гермес», Приволжская товарная биржа, Дальневосточная товарно-фондовая биржа, биржа «Урал» и др.

Биржа – это регулярно действующая организация, в помещении которой совершаются сделки по покупке и продаже:[1]

1) массовых взаимозаменяемых товаров со стандартными качественными показателями (товарная биржа);

2) ценных бумаг (фондовая биржа);

3) иностранной валюты (валютная биржа).

Статус товарных бирж определяется Законом РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле».[2]

Статус фондовых бирж регламентирован Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»; Федеральным законом от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг».[3]

Статус валютных бирж определяется Федеральным законом от 10 декабря 2003 г. № 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле», Положением ЦБ РФ от 16 июня 1999 г. № 77-П «О порядке и условиях проведения торгов иностранной валютой за российские рубли на единой торговой сессии межбанковских валютных бирж».

Для всех видов бирж установлено требование публичной бухгалтерской отчетности (ст. 16 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете»). Бухгалтерская отчетность публикуется не позднее 1 июня года, следующего за отчетным[4]. До публикации должны быть соблюдены две обязательные процедуры:

проверка независимым аудитором;

утверждение общим собранием участников с определением СМИ, где будет размещена публикация.

§ 2. Правовой статус товарной биржи

Товарные биржи формируют организованные рынки, обеспечивающие концентрацию спроса и предложения, формирование объективных цен на основные сырьевые и продовольственные товары, способствуют развитию торговой инфраструктуры.

Товарная биржа – это организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам.

Законодательство не определяет, в какой организационно-правовой форме должны создаваться товарные биржи. Большинство товарных бирж создавались в России в форме акционерных обществ, т. е. коммерческих организаций, основной целью деятельности которых является извлечение прибыли, хотя это не совсем соответствует основным задачам биржевой торговли. Биржи можно считать специальными субъектами предпринимательской деятельности. Они лишь содействуют торговым операциям, обеспечивают встречу продавца и покупателя в определенном месте. Сами по себе биржи участия в торговле не принимают. Поэтому за рубежом биржи, как правило, являются некоммерческими организациями.

Российские биржи в настоящее время чаще всего существуют в форме акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и некоммерческих партнерств.

Законодательство устанавливает особые требования к фирменному наименованию товарных бирж, так как слова «биржа» и «товарная биржа» запрещено использовать в наименованиях организаций, не отвечающих признакам товарной биржи. Нарушение данного требования влечет ответственность в виде административного штрафа в размере 40—50 тыс. руб. (ст. 14.24 КоАП РФ).

Биржевая деятельность представляет собой исключительный вид деятельности, поэтому биржа не вправе заниматься торговой и иной деятельностью, не связанной с биржевой торговлей. Биржа не вправе участвовать в создании организаций, не связанных с биржевой торговлей (в том числе путем покупки, вкладов, паев, акций и пр.). Деятельность биржи подлежит лицензированию. Лицензия выдается Федеральной службой по финансовым рынкам после оплаты 50% уставного капитала биржи.

Учредителями биржи могут быть юридические и физические лица, за исключением:

органов государственной власти и местного самоуправления;

банков и кредитных организаций;

страховых и инвестиционных компаний и фондов;

общественных, религиозных, благотворительных организаций и фондов;

физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями.

Максимальный размер доли одного учредителя составляет 10% уставного капитала биржи. Исходя из этого товарная биржа должна иметь как минимум 10 учредителей. Максимальное число учредителей законом не устанавливается, оно должно быть предусмотрено в уставе самой биржи. За нарушение этого установленного уставом биржи предела возможно наступление административной ответственности в виде штрафа в размере 20—40 тыс. руб. (ст. 14.24 КоАП РФ).

Товарная биржа имеет единственный учредительный документ – устав. Высшим органом управления является общее собрание членов биржи.

Члены товарной биржи – это учредители биржи или лица, которые вносят членские или иные целевые взносы в имущество биржи. Учредители вправе пользоваться особыми правами и обязанностями в биржевой торговле по сравнению с другими членами биржи. Срок действия особых прав учредителей составляет не более трех лет с момента государственной регистрации биржи.

Члены биржи могут сдавать в аренду свое право участия в биржевой торговле с регистрацией такого договора на бирже. Субаренда права на участие в биржевой торговле не допускается. Довольно странный термин «передача в аренду права» объясняется, видимо, тем, что биржевое законодательство сформировалось еще до принятия Гражданского кодекса РФ, определившего основные понятия и категории гражданского и торгового оборота. В свете действующего законодательства правильнее говорить не об аренде, а об уступке права участия в биржевых торгах.

Не могут быть членами биржи те лица, которые не имеют права быть ее учредителями, а также служащие данной или любой другой биржи и организации, если их руководители (заместители руководителей, руководители филиалов) являются служащими данной биржи.

Банки и кредитные организации могут быть членами фондовых и валютных отделов товарных бирж. Следует подчеркнуть, что биржа может иметь некую «смешанную» форму, например, она может быть товарно-фондовой или даже универсальной биржей. Если, скажем, биржа организует торговлю и товарами, и ценными бумагами, то ей необходимо иметь в наличии сразу две лицензии: лицензию товарной биржи и лицензию организатора торговли на рынке ценных бумаг.

Таким образом, фондовый отдел товарной биржи по своему правовому статусу является не просто ее структурным подразделением, а функционирующей фондовой биржей. В нашей стране наибольшее распространение получили такие разновидности бирж, как универсальные и валютно-фондовые.

Товарная биржа разделяется на секции (отделы) в зависимости от вида торгуемого товара (пшеница, сахар, мясо, черные или цветные металлы и т. п.). В связи с этим законом установлено две категории членов товарной биржи.

1. Полные члены – с правом участия в биржевых торгах во всех секциях (отделах) биржи.

2. Неполные члены – с правом участия в биржевых торгах в соответствующей секции (отделе) биржи.

Российскими биржами также практикуются выездные торги, например торги зерном в зернопроизводящих хозяйствах определенного региона.

§ 3. Организация биржевой торговли

Участники биржевой торговли:

1) члены биржи;

2) посетители биржевых торгов.

Постоянные посетители не участвуют в формировании уставного капитала и управлении биржей. Они вносят плату за участие в биржевых торгах. Право на участие в торгах предоставляется на срок не более трех лет. Их число не должно превышать 30% общего числа членов биржи.

Разовые посетители совершают сделки только с реальным товаром, от своего имени и за свой счет.

В зависимости от объема правомочий можно расположить всех участников биржевой торговли в следующем порядке (рис. 1).

Рис. 1.

Биржевые посредники:[5]

1) брокеры – действуют:

от имени клиента и за его счет;

от имени клиента и за свой счет;

от своего имени и за счет клиента;

2) дилеры – действуют от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи товара на биржи.

Виды биржевых брокеров:

1) брокерская фирма (самостоятельное юридическое лицо);

2) брокерская контора (филиал брокерской фирмы);

3) независимый брокер (индивидуальный предприниматель).

Биржевые сделки заключаются только через биржевых брокеров, которые ведут учет заключенных сделок и хранят информацию о них в течение пяти лет. Единственное исключение – это сделки с реальным товаром (имеющимся в наличии на бирже), которые участники биржевых торгов могут заключать от своего имени. Но иностранные юридические и физические лица участвуют в торговле только через биржевых посредников, включая заключение сделок с реальным товаром.

Взаимоотношения брокера и клиента могут оформляться не только одним из посреднических договоров, предусмотренных в ГК РФ (поручение, комиссия, агентирование), но и специальным договором на брокерское обслуживание, условия которого могут регламентироваться самой биржей.

Брокеров следует отличать от биржевых маклеров, которые являются служащими биржи, их деятельность определяется должностными инструкциями, и они не вправе совершать сделки для себя или для клиентов.

В свою очередь, дилеров можно охарактеризовать в определенном смысле как биржевых «спекулянтов», так как в биржевой торговле они представляют только свои собственные интересы. В дилерской деятельности преобладает не посредничество, а самостоятельная торговля с целью перепродажи товаров.

Биржевая сделка – это зарегистрированный биржей договор, заключаемый участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов. Биржевые сделки никогда не совершаются от имени и за счет биржи, поэтому ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение биржевой сделки несет сторона по сделке, а не биржа или биржевой посредник.

Биржевой товар – это не изъятый из оборота товар определенного рода и качества, в том числе стандартный контракт или коносамент на товар. Биржевым товаром не могут быть недвижимость и объекты интеллектуальной собственности.

Поскольку биржевым товаром считается и коносамент на товар, то предметом биржевой сделки может быть «товар в пути». Нет препятствий к тому, чтобы считать предметом биржевой сделки и «товар на складе». Поэтому биржевым товаром могут быть, помимо коносамента, складские свидетельства, удостоверяющие права владельца на получение товара со склада. Складские свидетельства, как и коносаменты, имеют двойственную правовую природу, поскольку являются одновременно и товарораспорядительными документами, и ценными бумагами (ст. 912—917 ГК РФ).[6]

Законодательство выделяет четыре разновидности биржевых сделок: простые, форвардные, фьючерсные и опционные. Сходства и различия между ними могут быть представлены в виде таблицы (см. табл. 1).

Таблица 1. Виды биржевых сделок.

Простые биржевые сделки именуются также сделками СПОТ. «Немедленное» исполнение по ним означает небольшой промежуток времени между заключением и исполнением сделки, как правило, не более 14 календарных дней.

Форвардные, фьючерсные и опционные сделки образуют группу срочных сделок, именуемых также деривативами или производными инструментами.

Биржевая торговля осуществляется по внутренним Правилам биржевой торговли. Все споры на бирже разрешаются Биржевой арбитражной комиссией, которая выполняет функции третейского суда на бирже. Государственный контроль за проведением биржевых торгов осуществляет Федеральная служба по финансовым рынкам. Непосредственный государственный контроль на товарной бирже проводит Государственный комиссар.

Таблица 2. Сравнительная характеристика гражданско-правовых и биржевых сделок.

Проверь себя

1. Учредительный документ товарной биржи – это:

1) устав;

2) учредительный договор;

3) правила биржевых торгов.

2. Какой орган лицензирует деятельность товарных бирж?

1) Биржевая арбитражная комиссия;

2) биржевой котировальный комитет;

3) Федеральная служба по финансовым рынкам.

3. Какие лица вправе быть учредителями товарной биржи?

1) Индивидуальные предприниматели;

2) инвестиционные фонды;

3) небанковские кредитные организации.

4. Каково минимальное число учредителей товарной биржи?

1) Два;

2) десять;

3) пятнадцать.

5. В какой организационно-правовой форме должны создаваться товарные биржи?

1) Некоммерческое партнерство;

2) акционерное общество;

3) организационно-правовая форма законом не установлена.

6. Что является высшим органом управления товарной биржей?

1) Правление;

2) общее собрание членов биржи;

3) совет биржевых брокеров.

7. Каково максимальное число учредителей товарной биржи?

1) 10;

2) 100;

3) законом не установлено.

8. Члены товарной биржи могут быть:

1) постоянными и разовыми;

2) полными и неполными;

3) брокерами и дилерами.

9. Посетители биржевых торгов могут быть:

1) полными и неполными;

2) постоянными и разовыми;

3) учредителями и членами биржи.

10. Какие лица вправе временно пользоваться особыми правами в биржевой торговле?

1) Постоянные посетители биржевых торгов;

2) учредители биржи;

3) полные члены биржи.

11. Предельное число постоянных посетителей биржевых торгов на товарной бирже составляет:

1) 10% числа учредителей;

2) 30% числа учредителей;

3) 30% числа членов биржи.

12. Товарная биржа имеет 30 учредителей и 70 членов; каково предельное число постоянных посетителей биржевых торгов?

1) 10;

2) 20;

3) 30.

13. «Биржевым товаром» на товарной бирже не может быть:

1) товарный знак на товар;

2) варрант;

3) коносамент.

14. Что не может рассматриваться как «биржевой товар» на товарной бирже?

1) Коносамент на товар;

2) недвижимое имущество;

3) стандартный фьючерсный контракт.

15. Какие ценные бумаги могут продаваться и покупаться на товарной бирже?

1) Товарные векселя;

2) коносаменты;

3) депозитные сертификаты.

16. Через каких посредников совершаются сделки на товарной бирже?

1) Биржевые маклеры;

2) биржевые дилеры;

3) биржевые брокеры.

17. Имущественные права на товарной бирже могут быть предметом:

1) форвардных сделок;

2) фьючерсных сделок;

3) простых биржевых сделок.

18. Имущественные права на товарной бирже не могут быть предметом:

1) форвардных сделок;

2) фьючерсных сделок;

3) опционных сделок.

19. Какому гражданско-правовому договору соответствуют сделки на товарной бирже?

1) Факторинг;

2) оптовая купля-продажа;

3) мена (бартер).

20. Какие сделки участники биржевой торговли вправе совершать без участия биржевого посредника?

1) Простые биржевые;

2) форвардные и фьючерсные;

3) опционные.

21. Предметом каких биржевых сделок является товар, имеющийся в наличии?

1) Форвардных и фьючерсных;

2) простых и форвардных;

3) фьючерсных и опционных.

22. Правом на заключение только простых биржевых сделок на товарной бирже обладают:

1) неполные члены биржи;

2) постоянные посетители;

3) разовые посетители.

23. Какие субъекты не обязаны публиковать свою бухгалтерскую отчетность?

1) Товарные биржи;

2) кредитные организации;

3) коммандитные товарищества.

24. Биржевая арбитражная комиссия – это:

1) третейский суд;

2) арбитражный суд;

3) отдел претензионно-исковой работы на бирже.

§ 4. Правовой статус фондовой биржи

Фондовая биржа является организатором торговли на рынке ценных бумаг. Она оказывает услуги, способствующие заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг.

Фондовая биржа вправе совмещать деятельность по организации торговли ценными бумагами со следующими видами деятельности:

определение взаимных обязательств (клиринг);

деятельность валютной и товарной биржи;

распространение информации;

издательская деятельность;

сдача имущества в аренду.

Фондовая биржа создается в организационно-правовой форме акционерного общества или некоммерческого партнерства (см. табл. 3).

Таблица 3. Организационно-правовые формы фондовой биржи.

§ 5. Профессиональные участники рынка ценных бумаг

1. Брокеры совершают гражданско-правовые сделки с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера и действуют, как правило, на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера. Передоверие допускается только в случаях, когда это разрешено договором, и только другим брокерам.[7]

2. Дилеры совершают сделки купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим дилерскую деятельность, ценам. Дилером может быть коммерческая организация, а также государственная корпорация. В настоящее время право осуществления дилерской, депозитарной деятельности, а также деятельности по управлению ценными бумагами и денежными средствами предоставлено государственной корпорации «Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк)».[8]

Брокеры и дилеры могут также выступать финансовыми консультантами по подготовке проспекта эмиссии ценных бумаг клиента.

3. Доверительные управляющие осуществляют управление ценными бумагами и денежными средствами клиентов от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока. В соответствии со ст. 1013 ГК РФ денежные средства не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления. Поэтому следует уточнить, что речь здесь идет только о денежных средствах, предназначенных для инвестирования в ценные бумаги и полученных в процессе управления ценными бумагами.[9]

Согласно ст. 5 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» управляющими могут быть юридические лица; их деятельность, права и обязанности регулируются законодательством РФ. Управление ценными бумагами является одним из видов доверительного управления имуществом, следовательно, на него распространяют свое действие нормы гл. 53 ГК РФ. Поэтому нужно иметь в виду требования ст. 1015 ГК РФ, согласно которой доверительным управляющим может быть не просто юридическое лицо, а коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия[10]. Договор доверительного управления может быть заключен на срок не более пяти лет (ст. 1016 ГК РФ).

4. Клиринговые организации определяют взаимные обязательства участников сделок с ценными бумагами (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам, подготовка бухгалтерских документов), проводят зачеты по поставкам ценных бумаг и расчеты по ним, формируют специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок.[11]

5. Депозитарии оказывают услуги по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Депозитарием может быть только юридическое лицо, которое действует на основании депозитарного договора с клиентом. Депозитарий может выступать как номинальный держатель ценных бумаг клиента при размещении их в другом депозитарии или у другого регистратора.[12]

6. Регистраторы собирают, фиксируют, обрабатывают, хранят и предоставляют данные, составляющие систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Регистратором может быть только юридическое лицо. Система ведения реестра предназначена для учета именных ценных бумаг. Деятельность по ведению реестра является исключительным видом деятельности и не может совмещаться с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.[13]

Регистратор может учитывать права как на эмиссионные (акции, облигации), так и на неэмиссионные ценные бумаги (инвестиционные паи паевых инвестиционных фондов, ипотечные сертификаты участия). Важно отметить, что в системе ведения реестра не учитываются права на предъявительские ценные бумаги, а также именные ценные бумаги, выпущенные Российской Федерацией.[14]

Утверждение регистратора, заключение и расторжение договора с ним относится к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) акционерного общества и акционерного инвестиционного фонда.[15]

В действующем законодательстве существует противоречие в вопросе передачи реестра владельцев ценных бумаг на ведение регистратору. Так, п. 3 ст. 44 Федерального закона «Об акционерных обществах» предусматривает, что реестр акционеров должен быть передан на ведение регистратору, если число акционеров превышает 50. В то же время в ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» сказано, что регистратор должен вести реестр в тех случаях, когда число владельцев ценных бумаг эмитента превышает 500.

В случае противоречия, как известно, приоритет имеет закон специальный перед законом общим. На наш взгляд, специальным законом является Федеральный закон «Об акционерных обществах», устанавливающий особенности правового режима такого вида ценных бумаг, как акции.

Поэтому можно сделать вывод, что требования ст. 8 Федерального закона «О рынке ценных бумаг» должны распространяться на порядок ведения реестра владельцев именных облигаций.

Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг подлежат лицензированию в Федеральной службе по финансовым рынкам[16]. Сама фондовая биржа также является профессиональным участником рынка ценных бумаг как организатор торговли и должна иметь соответствующую лицензию. Фондовые отделы товарных и валютных бирж также признаются фондовыми биржами и подлежат лицензированию.

§ 6. Условия допуска ценных бумаг к фондовой торговле

На фондовой бирже могут обращаться только ценные бумаги, обладающие так называемой биржевой оборотоспособностью, поэтому далеко не все бумаги, перечисленные в ст. 143 ГК РФ, могут считаться «фондовыми ценностями». Так, объективно, т. е. по своей юридической природе, не могут обращаться на бирже:

товарораспорядительные ценные бумаги (коносаменты, варранты);

ценные бумаги, выполняющие расчетные и платежные функции (чеки, банковские сберегательные книжки на предъявителя).

На фондовой бирже совершаются сделки, как правило, с эмиссионными ценными бумагами (акциями, облигациями, опционами эмитента, российскими депозитарными расписками), которые:

закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав;

размещаются выпусками;

имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска независимо от времени приобретения.

Наряду с традиционными для фондовой торговли акциями и облигациями, следует отметить особенности новых в обращении производных ценных бумаг, к которым относятся опционы и депозитарные расписки. Опцион эмитента – это именная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и (или) по наступлению указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента по цене, определенной в опционе. Опционы размещаются только после полной оплаты уставного капитала акционерного общества. Количество акций, которые можно приобрести по опциону, не может превышать 5% акций данной категории, размещенных к моменту государственной регистрации опциона.

Депозитарная расписка (Depositary Receipt) представляет собой документ, удостоверяющий, что ценные бумаги помещены на хранение в банке-кастодиане (custody) в стране эмитента акций на имя банка-депозитария, и дающий право его владельцу пользоваться выгодами от этих ценных бумаг. За исключением разницы из-за изменения курса валюты цена на эти расписки меняется пункт в пункт с изменением цены на базовые ценные бумаги, кроме тех случаев, когда на местном рынке ограничено участие зарубежных инвесторов. Наиболее известные виды депозитарных расписок – американские депозитарные расписки (ADR – American Depositary Receipt) и глобальные депозитарные расписки (GDR – Global Depositary Receipt). ADR

выпускаются для обращения на рынках США, GDR – для обращения на европейских рынках. Российская депозитарная расписка – это именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента получения взамен расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.

Следует отметить, что в настоящее время к фондовой торговле допускаются и неэмиссионные ценные бумаги, например инвестиционные паи, ипотечные сертификаты участия.[17]

Торговаться на фондовой бирже могут ценные бумаги, полностью оплаченные эмитентом, поскольку совершение любых сделок с ценными бумагами запрещается до их полной оплаты (п. 2 ст. 5 Федерального закона «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»).

Эмиссионные ценные бумаги должны проходить процедуру государственной регистрации в Федеральной службе по финансовым рынкам. В качестве исключения из этого правила можно перечислить ценные бумаги, эмиссия которых не требует государственной регистрации:

1) документарные облигации на предъявителя с обязательным централизованным хранением, которые выпускает Центральный банк РФ с размещением их среди российских кредитных организаций (п. 2 ст. 27.5.1 Закона о рынке ценных бумаг);

2) биржевые облигации (ст. 27.5.2 Закона о рынке ценных бумаг);

3) дополнительный выпуск российских депозитарных расписок (п. 6 ст. 27.5.3 Закона о рынке ценных бумаг);

4) акции обществ, создаваемых в результате реорганизации в форме разделения или выделения, осуществляемой одновременно со слиянием или присоединением (п. 7 ст. 19.1 Закона об акционерных обществах).

Помимо полной оплаты и государственной регистрации эмиссии ценных бумаг, важным условием их допуска к фондовой торговле является прохождение процедуры листинга. Листинг (от англ. «list» – список) – это внутренняя процедура биржи, в соответствии с которой ценные бумаги допускаются к котировке, т. е. включаются в котировальный лист. Обратная процедура именуется «делистинг», т. е. исключение из котировального листа.

На фондовой бирже должен быть создан отдел по листингу в качестве отдельного структурного подразделения. Условия листинга различаются по видам ценных бумаг (акции, облигации, депозитарные расписки и др.), а также по типам котировальных списков биржи.

Примером одного из условий включения ценных бумаг в котировальные листы фондовой биржи может быть предоставление эмитентами информации о том, что они следуют положениям Кодекса корпоративного поведения[18]. Кодекс корпоративного поведения является рекомендательным документом для акционерных обществ, он был разработан в 2002 г. под руководством ФКЦБ России за счет средств гранта Европейского банка реконструкции и развития. Помимо этого условиями листинга могут быть рыночная стоимость всех ценных бумаг эмитента, срок его деятельности, количество акционеров, стоимость чистых активов и пр.[19]

Фондовая торговля может происходить в помещении биржи (зале биржевых торгов) либо в единой торговой сессии (электронной сессии). По общему правилу, заключение сделок происходит путем удовлетворения встречных заявок аукционным способом или через снятие котировок и отражение отчета по сделкам в компьютерных торговых системах.

Котировка – это процесс определения рыночной стоимости (курса) ценных бумаг. Котировку проводят специальные органы фондовых бирж – котировальные комиссии или комитеты. Данная процедура применяется только по отношению к ценным бумагам, прошедшим листинг. Котировальная комиссия собирает сведения о спросе и предложении от биржевых посредников (брокеров и дилеров). Та цена, по которой состоятся сделки с наибольшим числом ценным бумаг, будет считаться их курсом.

Проверь себя

1. Фондовая биржа – это:

1) регистратор сделок с ценными бумагами;

2) центральный депозитарий ценных бумаг;

3) организатор торговли на рынке ценных бумаг.

2. В какой организационно-правовой форме могут создаваться фондовые биржи?

1) Автономная некоммерческая организация;

2) некоммерческое партнерство;

3) некоммерческий фонд.

3. Какой орган лицензирует деятельность фондовых бирж?

1) Деятельность не лицензируется;

2) биржевой котировальный комитет;

3) Федеральная служба по финансовым рынкам.

4. В какой организационно-правовой форме не создаются фондовые биржи?

1) АО;

2) некоммерческое партнерство;

3) ООО.

5. Какие виды деятельности вправе совмещать фондовая биржа?

1) Организация торговли и доверительное управление ценными бумагами;

2) клиринг и дилерская деятельность;

3) клиринг и организация торговли.

6. На фондовой бирже не могут торговаться:

1) акции;

2) опционы эмитента;

3) депозитные сертификаты.

7. На фондовой бирже не могут торговаться:

1) облигации;

2) краткосрочные простые векселя;

3) опционы эмитента.

8. На какой бирже предметом торгов могут быть облигации иностранных эмитентов?

1) На инвестиционной;

2) на фондовой;

3) на валютной.

9. «Биржевой оборотоспособностью» для фондовой торговли обладают:

1) варранты;

2) депозитные сертификаты;

3) облигации.

10. «Биржевой оборотоспособностью» для фондовой торговли обладают:

1) акции;

2) коносаменты;

3) переводные векселя.

11. Профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг является:

1) демпинг;

2) факторинг;

3) клиринг.

12. Профессиональный участник рынка ценных бумаг – это:

1) фондовая биржа;

2) биржевой котировальный комитет;

3) Федеральная служба по финансовым рынкам.

13. Кто не может быть участником торгов на фондовой бирже (в форме АО):

1) доверительные управляющие;

2) регистраторы;

3) дилеры.

14. Кто может быть участником торгов на фондовой бирже (в форме АО):

1) доверительные управляющие;

2) регистраторы;

3) депозитарии.

15. Какой вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг является исключительным?

1) Доверительное управление;

2) организация торговли;

3) ведение реестра владельцев именных ценных бумаг.

16. Кто не может быть участником торгов на фондовой бирже (в форме АО):

1) брокеры;

2) дилеры;

3) депозитарии.

17. Доверительным управляющим на фондовом рынке может быть:

1) фонд;

2) государственное унитарное предприятие;

3) акционерное общество.

18. Предельный срок договора доверительного управления ценными бумагами составляет:

1) 1 год;

2) 5 лет;

3) законом не установлен.

19. Опцион эмитента – это:

1) именная ценная бумага;

2) ценная бумага на предъявителя;

3) совокупность данных реестра по одному лицевому счету владельца ценных бумаг.

20. Опцион эмитента дает право на:

1) приобретение 5% акций одной категории;

2) размещение облигаций эмитента;

3) размещение дополнительной эмиссии акций.

21. Что из перечисленного является условием допуска ценных бумаг к фондовой торговле?

1) Клиринг;

2) листинг;

3) факторинг.

22. Составление котировального листа на фондовой бирже – это:

1) клиринг;

2) листинг;

3) демпинг.

23. Держателем реестра владельцев именных облигаций должен быть регистратор, если:

1) число облигаций превышает 50;

2) число их владельцев превышает 500;

3) эмитентом является ОАО.

24. Держателем реестра владельцев именных акций должен быть регистратор, если:

1) число акций превышает 500;

2) число акционеров превышает 50;

3) эмитентом является ОАО.

§ 7. Правовые основы деятельности валютной биржи

Валютные биржи формируют централизованный валютный рынок. В России валютные биржи играют довольно активную роль, поскольку на них осуществляются операции по купле-продаже свободно конвертируемой валюты и валютным котировкам. В зарубежных странах, в частности во Франции и Германии, на валютных биржах происходят только расчетные операции.

В России функционируют несколько валютных бирж, и все они являются межбанковскими (например, Московская межбанковская валютная биржа, Уральская региональная валютная биржа, Санкт-Петербургская межбанковская валютная биржа). На их долю приходится основной валютный оборот. На утренней единой торговой сессии (ETC) всех отечественных валютных бирж происходит котировка в основном рубль/доллар. Дневные торги проводятся на валютных биржах раздельно. И на утренней, и на дневной сессиях все операции с валютой производятся в системе электронных лотовых торгов (СЭЛТ). В основу определения официального курса рубля Центральный банк РФ кладет прямую биржевую котировку рубль/доллар.

Валюта в биржевом обороте представляет собой средства на счетах в банках и иных кредитных учреждениях в денежных единицах Российской Федерации, иностранных государств, групп государств и в международных денежных и расчетных единицах. Выделять валютные ценности как отдельную категорию объектов биржевой торговли не принято, поскольку общие принципы совершения биржевых сделок с валютой или ценными бумагами не зависят от их государственной принадлежности. Одной из целей создания собственно валютных бирж является институциализация определенной части межбанковской торговли валютными средствами на счетах. Существуют биржевые ценности, для которых процедура допуска со стороны биржи не устанавливается, – это иностранная валюта.

Валютные биржи – это созданные в соответствии с законодательством РФ юридические лица, одним из видов деятельности которых является организация биржевых торгов иностранной валютой в порядке и на условиях, которые установлены Центральным банком РФ. К иностранной валюте относятся денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, находящиеся в обращении и являющиеся законным средством наличного платежа на территории соответствующего иностранного государства (группы иностранных государств), а также изымаемые либо изъятые из обращения, но подлежащие обмену указанные денежные знаки. Помимо этого, иностранной валютой следует считать средства на банковских счетах и в банковских вкладах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах.

Центральный банк РФ устанавливает порядок и условия осуществления валютными биржами деятельности по организации проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты, осуществляет выдачу, приостановление и отзыв разрешений валютным биржам на организацию проведения операций по покупке и продаже иностранной валюты.[20]

§ 1. Понятие и виды предпринимательских объединений

Концентрация капитала и формирование предпринимательских объединений со сложной структурой управления – это общая черта, присущая экономике многих развитых стран. Создание различного рода объединений – одно из средств повышения эффективности предпринимательской деятельности за счет получения отдельных конкурентных преимуществ.

Предпринимательским объединением является не обладающая статусом юридического лица совокупность экономически взаимосвязанных субъектов, совместно участвующих в осуществлении предпринимательской деятельности; объединение может быть создано как на добровольной основе, так и вследствие экономического контроля одного участника над другими. Предпринимательское объединение обладает признаками организационного единства, его участники являются составными элементами общей системы, управляются из единого центра и действуют для достижения интересов объединения в целом.

Не следует отождествлять понятия «предпринимательское объединение» и «объединение предпринимателей», так как последнее может образовываться участниками как для занятия предпринимательством, так и для осуществления иной, не связанной с извлечением прибыли деятельностью, например для защиты и представительства интересов участников (ассоциации и союзы юридических лиц, торгово-промышленные палаты). Характерно, что многие крупные объединения предпринимателей функционируют сейчас в организационно-правовой форме общественных организаций (Российский союз промышленников и предпринимателей, Лига кооператоров и предпринимателей России). Объединение предпринимателей образуют только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а в состав предпринимательского объединения могут входить и некоммерческие организации. Допустимо существование предпринимательских объединений, созданных физическими лицами, непосредственно не осуществляющими предпринимательскую деятельность (например, гражданин, не являющийся предпринимателем, имеет преобладающую долю участия в нескольких хозяйственных обществах).

Кроме того, понятие «предпринимательское объединение» не всегда совпадает с термином «группа лиц», используемым в антимонопольном законодательстве. Дело в том что группа лиц имеет легальную дефиницию, так как в ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» подробно перечисляются признаки (формальные критерии), позволяющие квалифицировать нескольких субъектов в качестве единой группы лиц. В свою очередь, предпринимательское объединение прямо не указано в нашем законодательстве и, по большому счету, допустимо лишь предположительно выявлять его отличительные особенности, руководствуясь только сущностными, а не формальными критериями. В составе группы лиц могут присутствовать граждане, не являющиеся предпринимателями (например, группу лиц образуют хозяйственное общество и физическое лицо, по предложению которого был избран единоличный исполнительный орган этого общества). Группа лиц никогда не выступает в правоотношениях как самостоятельное юридическое лицо, в то время как предпринимательское объединение может быть таковым.

Предпринимательские объединения, конечно, не являются новым экономическим явлением. Они были распространены и в дореволюционный период. Причем существовали как объединения договорного типа (картели, синдикаты), так и объединения, обладающие статусом юридического лица (тресты). В советский период объединения хозяйствующих субъектов приобрели форму государственных трестов и научно-производственных объединений.

В постсоветской России главной формой концентрации производства и экономической власти стали финансово-промышленные группы (ФПГ). ФПГ определялась законом в качестве совокупности юридических лиц, действующих как основное и дочернее общество, либо полностью или частично объединяющих свои материальные и нематериальные активы на основе договора о создании финансово-промышленной группы в целях технологической или экономической интеграции для реализации инвестиционных и иных проектов и программ, направленных на повышение конкурентоспособности и расширение рынка сбыта товаров и услуг, повышение эффективности производства, создание новых рабочих мест.[21]

Финансово-промышленные группы зачастую называли «особыми экономическими зонами», так как они позволяли минимизировать многие риски, будучи одной из форм организации производственно-хозяйственных комплексов. Нужно отметить, что ФПГ создавались в тот период практически во всех государствах – участниках СНГ. Финансово-промышленная группа не являлась одной из организационно-правовых форм юридических лиц. Она обладала лишь отдельными элементами правосубъектности юридического лица в рамках антимонопольного законодательства, при этом каждый участник группы сохранял юридическую самостоятельность.

Долгое время в России существовали как официальные, зарегистрированные ФПГ(«Интеррос», «Русхим», «Драгоценности Урала», «Нижегородские автомобили» и др.), так и неофициальные ФПГ («Норильский никель», «Газпром», «ОНЭксим-банк», «Альфа-груп» и др.). Причем количество неофициальных ФПГ во много раз превосходило количество зарегистрированных групп, что объяснялось отсутствием каких-либо преимуществ, предоставляемых официально зарегистрированной группировке компаний. Хотя именно ФПГ при условии целенаправленной их поддержки со стороны государства должны были стать объектами экспортно-ориентированного экономического роста, способствующего прогрессивным изменениям в российской экономике.

На практике оказалось, что конкретных мер государственной поддержки ФПГ не получили, как и не получили льгот, перечисленных в законодательстве. Таким образом, многие положения Закона о финансово-промышленных группах имели декларативный характер, а некоторые из них не соответствовали нормам Гражданского и Налогового кодексов[22]. Именно поэтому данный закон был признан утратившим силу. Что касается тех ФПГ, которые все же официально были зарегистрированы в нашей стране, то они не подлежат ликвидации, а продолжают свою деятельность в рамках гражданского, налогового и антимонопольного законодательства.

Самой распространенной формой предпринимательских объединений в современной России являются холдинги. Холдинги как способ интеграции характерны не только для естественных монополий, стратегических отраслей и крупного бизнеса. Средний и даже малый бизнес в настоящее время также представлен зачастую не автономными хозяйствующими субъектами, а созданными на основе «системы участия» и экономического контроля группами хозяйственных обществ.

Современные предпринимательские объединения можно классифицировать по нескольким основаниям.

1. Способ организации.

1.1. Объединения вертикального типа (холдинги, финансово-промышленные группы).

1.2. Объединения горизонтального типа (консорциумы, картели, пулы, простые товарищества).

2. Состав участников.

2.1. Объединения, участниками которых выступают только юридические лица (холдинги, ассоциации, союзы).

2.2. Объединения, участниками которых могут быть как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели (некоммерческие партнерства, простые товарищества).

Как видно из приведенной классификации, наряду с предпринимательскими объединениями, основанными на механизмах контроля собственности и управления, существуют и такие объединения, которые интегрированы по добровольному, договорному принципу. Правовой основой организации и деятельности большинства консорциумов, картелей, синдикатов, пулов является договор простого товарищества. Простое товарищество является предпринимательским объединением, если оно создано для целей предпринимательства и имеет соответствующий состав участников. Простое товарищество не является юридическим лицом, но представляет собой организационное единство, основанное на созданной участниками имущественной базе.

§ 2. Понятие холдинга и сущность холдинговых отношений

Термин «холдинг» происходит от английского глагола «to hold» – держать, иметь.

Холдинговые компании – это «держательские» организации, которым принадлежат акции (доли) в уставных капиталах других предприятий. Холдинговые компании широко распространены в зарубежных странах. Однако термин «холдинговая компания» применяется в основном в странах англо-американской правовой системы. В Германии для обозначения аналогичных производственно-хозяйственных комплексов используются термины «концерн» и «консорциум». В законодательстве ФРГ для обозначения таких объединений используется также термин «связанные предприятия».

В составе такой группировки предприятий основное предприятие («материнская» компания) имеет возможность через принадлежащий ей пакет акций руководить деятельностью дочерних предприятий.

Активы холдинговой компании практически полностью представлены акциями другого юридического лица или лиц. Контроль осуществляется через механизмы корпоративных (акционерных) полномочий. Как правило, холдинговые компании представлены в руководстве своих дочерних компаний, чаще всего в составе совета директоров.

В мировой практике под холдингом или холдинговой компанией традиционно понимают особый тип компании, которая создается для владения контрольными пакетами акций других компаний в целях контроля и управления их деятельностью. Законодательство Великобритании понимает холдинг как компанию, имеющую экономическую власть над другой компанией и осуществляющую контроль над ней. В законодательстве Германии холдинговая компания рассматривается в качестве господствующего предприятия концерна; последний, в свою очередь, представляет собой объединение самостоятельных предприятий, связанных посредством системы участия, соглашений о финансировании, производственно-технологическом сотрудничестве.

В бизнес-практике многих стран термин «холдинг» часто используется для обозначения не только материнской, а всей совокупности компаний, имеющих холдинговые связи. В доктрине и правоприменительной практике Ирландии холдинг понимают как объединение, включающее в себя холдинговую (основную) компанию и компании, находящиеся под ее контролем.

В российском законодательстве под терминами «холдинговая компания» и «холдинг» обычно подразумевают объединение юридических лиц, т. е. единый экономический комплекс, в состав которого входят дочерние общества. На наш взгляд, понятия «холдинг» и «холдинговая компания» не являются синонимами, поскольку холдингом следует называть группировку юридических лиц, а холдинговой компанией – основное по отношению к участникам холдинга общество. Холдинговую компанию следует отличать от инвестиционной компании, так как инвестиционная компания вкладывает средства в приобретение акций (долей) других обществ с целью извлечения прибыли, а холдинговая компания – с целью получения контроля над их деятельностью.

Основными преимуществами образования холдингов являются:

распределение коммерческих рисков;

возможность продажи бизнеса по частям, поскольку дочерние компании остаются самостоятельными юридическими лицами.

По способу организации холдинг является объединением вертикального типа или неравноправным объединением, основанным на экономической субординации и контроле одного участника над другими. Холдинг состоит из формально самостоятельных юридических лиц, но их решения определяет основное общество или холдинговая компания как центр интегрированной системы.

По большому счету, если компания планирует территориально и (или) функционально расширить свою деятельность, она может пойти двумя путями: создать филиальную сеть или образовать холдинг. Но если по обязательствам филиалов и представительств головная организация несет полную ответственность, то в составе дочерних и зависимых компаний ее имущество в определенном смысле «скрыто», поскольку эти компании (участники холдинга) – автономные организации и практически во всех случаях самостоятельно отвечают по своим долгам.

Когда имеется одна «ступень участия» или прямая зависимость (основное – дочернее общество), термин «холдинговая компания» совпадает с понятием «основное» или «материнское» общество. В случае наличия «системы участия», когда, наряду с дочерними обществами, имеются так называемые «внучатые», «правнучатые», холдинговая компания является не только основным обществом для первой «ступени участия», но и центром экономической власти для всего предпринимательского объединения.

Холдинговая компания – это юридическое лицо, основной деятельностью которого является владение акциями (обычно контрольным пакетом) другой компании или компаний и управление этими компаниями. Например, в США и Англии контрольным пакетом считается 80% акций.

Реальный объем прав акционера зависит от величины принадлежащего ему пакета акций. Несопоставимо влияние на деятельность общества владельца более 50% акций с возможностями других его участников. Такое лицо может проводить через общее собрание акционеров нужные ему решения по всем вопросам, не требующим квалифицированного большинства. Им в значительной степени определяется состав формируемых органов управления общества (совета директоров, исполнительных органов).

Серьезную роль в обществе играет держатель блокирующего пакета (свыше 25% акций). От него зависит непринятие (блокирование) решений, требующих квалифицированного большинства голосов, которые касаются наиболее важных вопросов деятельности общества.

Однако в действующем российском законодательстве нет определения понятия «контрольный пакет акций (голосов)». Ранее, согласно Положению об акционерных обществах от 25 декабря 1990 г., контрольным считался пакет в размере 50% + 1 акция.

В дальнейшем у акционерных обществ появилась возможность выпускать привилегированные акции. Владельцы привилегированных акций не имеют права голоса по вопросам повестки дня общего собрания акционеров (за исключением голосования по вопросам реорганизации и ликвидации общества). Максимальное количество привилегированных акций может составлять не более 25% уставного капитала общества. В таком случае контрольный пакет должен рассчитываться не от общего количества размещенных акций общества, а от количества его голосующих акций. Кроме того, количество голосов, необходимых для принятия положительного решения, рассчитывается не от общего числа голосующих акций, а от акций, владельцы которых присутствуют на собрании (при условии наличия кворума).

В связи с тем, что выпуск привилегированных акций является правом, а не обязанностью акционерного общества, в каждом конкретном случае соотношение обыкновенных (голосующих) и привилегированных акций будет различным. Также необходимо помнить, что в качестве своеобразного наказания за невыплату обществом дивидендов закон превращает привилегированные акции в голосующие по всем вопросам повестки дня общего собрания акционеров. Следовательно, рассчитать «контрольный пакет» акций можно только применительно к данному акционерному обществу и применительно к конкретному вопросу повестки дня. Поэтому контрольным пакетом является любое количество акций, которое позволяет акционеру определять решения общего собрания (ст. 105 ГК РФ).

Современное законодательство связывает возможность влияния на деятельность организации не только с преобладающим участием в уставном капитале, но и с заключением договора (лицензионный договор, доверительное управление, ипотека, соглашение о совместной деятельности)[23] и иными обстоятельствами.

Таблица 4. Холдинговые отношения.

1 В чистом виде на практике почти не встречается тот или иной тип зависимости, на основе которого строятся холдинговые отношения. Как правило, они взаим.

Под иными обстоятельствами можно понимать указание в уставе дочернего общества на обязательность для него решений основного общества, а также наличие «золотой акции» – специального права государства на управление открытым акционерным обществом. Это право применяется в приватизируемых обществах с момента отчуждения из государственной собственности более 75% акций. «Золотая акция», по сути, не акция; она изъята из гражданского оборота, непередаваема и не конвертируется в акции общества. Право «золотой акции» может принадлежать либо Российской Федерации, либо ее субъекту. В отношении одного и того же АО это право не может использоваться ими совместно. Представителем интересов государства в обществе с «золотой акцией» является специально назначенный для этого государственный служащий. Он вправе вносить предложения в повестку дня годового собрания и требовать созыва внеочередного собрания акционеров.

«Золотая акция» предоставляет право «вето» на общем собрании акционеров по вопросам внесения изменений и дополнений в устав, реорганизации и ликвидации общества, изменения уставного капитала, совершения крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Срок действия права «золотой акции» не ограничен, т. е. она действует до принятия уполномоченным органом решения о ее прекращении.[24]

Кроме того, можно выявить еще две формы влияния:

акционеры договариваются между собой о позиции по голосованию;

акционеры имеют большинство своих лиц в совете директоров общества.

В последние годы в нашей стране получила распространение практика заключения акционерных соглашений. Такой формат договоренности не предусмотрен нашим законодательством, но в целом ему не противоречит[25]. Надо сказать, что акционерные соглашения повышают адаптационную эффективность системы корпоративного управления, так как направлены на достижение следующих целей:

1) минимизация издержек коллективных действий;

2) разрешение «тупиковых» ситуаций при голосовании;

3) обеспечение согласованности действий между миноритарными акционерами;

4) выход из корпоративного конфликта (см. табл. 5).

Таблица 5. Сравнительная характеристика устава и акционерного соглашения.

Активы крупных холдингов, как правило, условно делятся на две части. Профильные активы почти всегда оформлены как «компании одного лица», либо имеют «контрольный пакет» голосов. Непрофильные активы оформлены компаниями с небольшим процентом участия головной (материнской) фирмы. Подобная диверсификация бизнеса создает стабильность для холдинга, позволяет ему не зависеть от ситуации в определенном сегменте рынка.

Дочерние «компании одного лица» в целом не соответствуют природе отношений хозяйственных обществ, в основе которых лежит объединение капиталов разных лиц. Даже по своему буквальному смыслу слово «общество» подразумевает «группу лиц». Тем не менее, создание компаний одного лица разрешается законодательством, а их появление в холдингах можно объяснить стремлением:

обособить имущество дочерних обществ от имущества головной организации;

ограничить ответственность головной организации за результаты хозяйственной деятельности дочерних обществ вкладом в их уставный капитал.

В российской деловой практике получили распространение довольно необычные холдинговые объединения с участием унитарных предприятий. Например, Федеральное государственное унитарное предприятие «Росспиртпром» управляет 51% акций ОАО «Московский завод “Кристалл”», фактически выступая по отношению к нему как головная организация. С одной стороны, унитарным предприятиям запрещено создавать дочерние предприятия (см. подробнее лекцию 5), однако, с другой стороны, если у унитарного предприятия имеется контрольный пакет акций (долей участия) в уставном капитале хозяйственного общества, можно говорить о наличии холдинговых отношений между унитарным предприятием и хозяйственным обществом.

Широкое распространение в крупных холдингах, имеющих значительное количество социальных объектов, получило создание в составе холдинговых объединений негосударственных учреждений, обслуживающих социальную сферу. Такие учреждения образуются основным обществом и финансируются по смете, их деятельность может максимально контролироваться. Подобные учреждения имеют ОАО «Магнитогорская сталь», ОАО «Газпром», ОАО «Российские железные дороги». Конечно, с формальных позиций невозможно говорить о создании «дочернего учреждения», ведь «дочерними», по смыслу ст. 105 ГК РФ, могут быть только хозяйственные общества. Но фактически подобные учреждения, несомненно, следует считать дочерними структурами этих холдингов.

§ 3. Проблемы правового регулирования деятельности холдингов

В настоящее время в отечественном законодательстве остается открытым вопрос о правовом статусе холдинга. Уже долгое время ведется работа над проектом федерального закона «О холдингах». Но действующее законодательство пока еще не определяет понятие «холдинг». Поэтому можно сказать, что холдинг – это скорее экономическое, нежели юридическое понятие. Холдинговые отношения часто регулируются внутренними документами такого предпринимательского объединения.

Субъектами предпринимательского права являются субъекты предпринимательской деятельности и субъекты, регулирующие предпринимательскую деятельность. Холдинг обладает обоими элементами правосубъектности, так как холдинговая компания регулирует деятельность дочерних и зависимых предприятий.

Во многих зарубежных странах также отсутствуют специальные законодательные акты о холдингах (Германия, Франция, Великобритания, Ирландия, Бразилия), правовое обеспечение предпринимательских объединений осуществляется с помощью законодательства, регулирующего организационно-правовые формы участников таких объединений. Специальное законодательство об объединениях холдингового типа имеется, например, в Новой Зеландии и Австрии. В ЕС и США существуют модельные образцы нормативных документов, унифицирующие деятельность групп компаний, как в частноправовой, так и в публично-правовой сфере (в частности, касающиеся приобретения статуса консолидированного налогоплательщика).

Формирование холдингов в России происходило в рамках приватизационного законодательства. Холдинги рассматривались как наиболее приемлемая форма разгосударствления крупных предприятий, объединений, концернов с задачей сохранения при этом технологических связей между входящими в них структурными единицами.

В настоящее время в России холдинговые компании обычно создаются в форме акционерных обществ. Порядок их организации и деятельности сейчас установлен только применительно к холдинговым компаниям, созданным в процессе приватизации. Данный порядок регламентируется Временным положением о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденным Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий».

Согласно Положению холдинговой компанией признается предприятие, в состав активов которого входят контрольные пакеты акций других предприятий. Предприятия, контрольные пакеты акций которых входят в состав активов холдинговой компании, именуются «дочерними». Холдинговые компании и их дочерние предприятия создаются в форме открытых акционерных обществ.

Холдинговая компания является таким акционерным обществом, которое руководит другими обществами. Руководство это осуществляется определяющим воздействием на решения, принимаемые общими собраниями акционеров и другими органами управления дочерних обществ. При этом запрещается перекрестное владение акциями, только холдинговая компания имеет акции дочерних компаний, сами дочерние предприятия не могут владеть акциями холдинговой компании в какой бы то ни было форме.

Однако это Временное положение распространяется только на акционерные общества, в которых доля государственного участия составляет более 25%. В случае продажи частным лицам и организациям более 75% акций на это общество распространяется действие общих правил Федерального закона «Об акционерных обществах».

Холдинговая модель организации бизнеса, несомненно, имеет много преимуществ. Однако внутри холдинга, как правило, отсутствует конкуренция, требующая постоянного улучшения качества производимой продукции (оказываемых услуг). В холдинге могут искусственно поддерживаться нерентабельные предприятия, что снижает экономическую эффективность такого объединения в целом.

У холдингов в сравнении с самостоятельными коммерческими организациями менее выгодный режим налогообложения. Любое преодоление «границы юридического лица» влечет за собой возникновение налогооблагаемой базы. В отдельном юридическом лице убытки одного производства могут погашаться прибылью другого, устанавливается справедливый баланс доходов и расходов. Однако в России не применяется характерный, скажем, для США принцип унитарного налогообложения. В нашей стране холдинги имеют, по сути, «двойное налогообложение». Дочернее общество, получая доходы, оплачивает косвенные налоги и налог на прибыль, затем передает эту прибыль основному обществу в виде дивидендов, которые также облагаются налогом на прибыль как внереализационный доход основного общества.[26]