4 Денежная иррегулярная поклажа, сделки РЕПО и договоры страхования жизни

В первых трех главах мы предприняли анализ правовой природы договора иррегулярной поклажи. Помимо прочего, этот анализ может служить надежным ориентиром для распознавания (среди огромного разнообразия юридических договоров в быстро меняющемся реальном мире) истинных договоров займа, истинных договоров иррегулярной поклажи (которые удовлетворяют обязательству обеспечения сохранности), а также договоров, по природе своей противоречивых и даже мошеннических. Это весьма важный ориентир, так как, когда речь идет о попытке мошенническим образом обойти традиционные принципы права к своей собственной выгоде и в ущерб остальным, человеческая изобретательность не знает границ.

Более того, эта опасность особенно велика, когда принципы права определены неудовлетворительно и не защищены государством, особенно в сфере, подобной финансам, – абстрактной и трудной для понимания большинством граждан.

Независимо от юридического оформления сделки следует быть начеку всякий раз, когда вы замечаете, что в целях привлечения средств клиентам обещается немедленная доступность имущества, как при иррегулярной поклаже[239], а затем их деньги инвестируются или используются в частных сделках. Например, в некоторых договорах РЕПО (договор с выкупным соглашением) одна из сторон обязуется выкупить у другой в любой момент по требованию второй стороны ценные бумаги, права или финансовые активы по заранее оговоренной цене, которая по крайней мере равна той, что первоначально уплачена за товар. В таких случаях намерение состоит в том, чтобы вопреки принципам права скрыть истинный договор денежной иррегулярной поклажи, в котором для одной стороны договора существенная цель состоит в том, чтобы гарантировать себе немедленную доступность вещи, а другая преследует знакомую противоположную цель мобилизации денежных ресурсов для инвестирования их в различные деловые сделки. Короче говоря, часто это просто мошеннические сделки, в которых профессиональный «сборщик» вкладов пытается убедить своих «клиентов» передать ему имеющиеся у них активы без обременительных обязательств с его стороны в обмен на общее обещание, что деньги останутся для них доступными и будут возвращены, когда они того пожелают (через «выкупное соглашение»).

Аналогичный случай мы наблюдаем, когда, как это часто встречается на практике с той или иной степенью очевидности, некое учреждение (например, банк) пытается систематически регулировать или «поддерживать» рыночную ценность своих акций посредством финансовых операций, чтобы продемонстрировать рынку «гарантированность» продажи акций по установленной цене. Если это так и в той степени, в какой этому верит широкая публика, мы имеем дело с еще одной сделкой, где договор иррегулярной поклажи приспособлен под инвестиции в ценные бумаги, акции или облигации, ликвидность которых на рынке неявным образом постоянно «гарантируется» заслуживающим доверия учреждением[240]. Поэтому неудивительно, что куда больше банковских кризисов происходит в форме массовых продаж банковских акций, чем в форме массовых изъятий вкладов. Если акции банка рассматриваются как безопасное убежище для денег, причем их немедленная доступность практически гарантируется, то когда платежеспособность банка ставится под сомнение, его ценные бумаги первыми подвергаются массовой распродаже, делая банк неспособным выполнять неявное обязательство поддерживать рыночную ценность акций. По крайней мере в прошлом подобные массовые распродажи происходили из-за того, что в тяжелые времена равномерно распределяемая помощь центральных банков частным банкам не достигала объема, обеспечивающего непрерывное сохранение текущей рыночной цены акций. Последние банковские кризисы в Испании и в других странах показали, что в итоге единственными проигравшими «вкладчиками» были сами владельцы акций.

Существует множество других «пограничных» случаев. Например, в целях поощрения подписки на свои акции некоторые финансовые и холдинговые компании «принимают обязательство» выкупать их обратно по начальной цене по первому требованию акционера. Вообще следует с подозрением относиться к сделкам, включающим выкупное соглашение, где цена выкупа фиксированна и не совпадает с текущей ценой товара на соответствующем вторичном рынке[241]. Следовательно, задача применения своего аналитического инструментария для изучения конкретной финансово-экономической сделки и точное определение того, к какому типу операции она относится, ее природы и последствий в свете правовых принципов, рассмотренных в первых трех главах, а также в свете ее экономического значения, рассмотрением которого мы займемся далее, ложится на юриста и экономиста[242]. Более того, этот анализ может приобрести жизненно важное значение, если когда-нибудь в будущем существующая финансовая система, основанная на монополии государственного центрального банка, будет полностью приватизирована и заменена свободной банковской системой, основанной на общих принципах права. В этом случае нынешняя запутанная паутина административного банковского регулирования будет заменена небольшим количеством ясных, простых норм, прописанных в Гражданском, Торговом и Уголовном кодексах. Основная цель этих норм состоит в том, чтобы гарантировать приверженность строгому принципу обеспечения сохранности (требование 100 %-ного резервирования) не только в отношении договоров денежных вкладов до востребования, но и множества других финансово-экономических сделок, в которых главная цель клиентов заключается в получении услуг по хранению и сохранению их вкладов. В этой (пока) гипотетической ситуации предлагаемый нами анализ поможет судьям и юристам в постижении смысла богатого и крайне сложного разнообразия договоров и сделок, постоянно возникающих в финансово-экономическом мире, и позволит им определить, какие сделки считать ничтожными и недействительными и/или преступными согласно общим положениям гражданского и уголовного права[243].

Во всяком случае следует избегать эгоистически пораженческого настроения, широко распространенного в сфере финансов. Оно основано на мнении, что человеческая изобретательность способна найти еще более изощренные пути мошеннического уклонения от универсальных принципов права, так что эти принципы никогда не будут соблюдаться и защищаться. Подобного пораженчества следует избегать: рост числа остроумных способов нарушения этих принципов происходит именно оттого, что государственные власти всегда определяли эти принципы чрезвычайно путано, неопределенно и противоречиво, и в итоге отсутствовало общее понимание важности уважительного отношения к ним. Верно же совершенно обратное. Господствующие ценности и идеи со временем были искажены настолько, что сегодня договор иррегулярной поклажи с частичным резервированием считается вполне легитимным. Если вновь возникнет правильное понимание и уважение общих принципов права, то число незаконных поступков значительно снизится (особенно если государственная власть действительно будет заботиться об охране и защите соответствующих прав собственности). В то же время доказанный факт, что человеческое хитроумие непрерывно ищет новые способы нарушить закон и обмануть других, ни в коей мере не умаляет фундаментальной значимости набора ясных принципов, задающих ориентиры для граждан и направляющих власти в исполнении их обязанностей по определению и защите прав собственности.

Страхование жизни – типичный правовой институт, освященный временем; институт, сущность и юридическое содержание которого очень хорошо сформулированы, располагающий богатой актуарной, экономической и финансовой практикой. Тем не менее в последнее время некоторые пытаются использовать его для проведения сделок, очень похожих на денежную иррегулярную поклажу с частичным резервированием. Эти попытки весьма повредили развитию и традиционной платежеспособности страхования жизни как института и ввели в заблуждение тех, кто считает себя «страхователями-вкладчиками».

Прежде всего важно понимать, что договор страхования жизни не имеет отношения к договору денежной иррегулярной поклажи. Страхование жизни – это договор пари, по которому одна из сторон, страхователь (держатель полиса), обязуется заплатить взнос (страховую премию), или цену операции, а в обмен на это другая сторона, т. е. страховщик (страховая компания), соглашается выплатить определенные компенсации в случае, если держатель полиса умрет или будет жив в конце срока, установленного в договоре. Поэтому взносы, выплаченные держателем полиса, полностью перестают быть доступными для него, а доступ к ним полностью переходит к страховщику[244]. Следовательно, все договоры страхования жизни содержат обмен настоящих, определенных благ на будущие, неопределенные блага (так как выплаты по договору зависят от такого неопределенного события, как смерть или дожитие страхователя). По этой причине договор страхования жизни эквивалентен акту сбережения (в котором собственность на настоящие блага и доступ к ним обмениваются на собственность и доступность будущих благ) в форме улучшенных сбережений. Такой договор создает возможность получить значительную сумму с самого момента его вступления в силу при условии, что наступит ожидаемое, неопределенное событие (например, смерть страхователя). Чтобы накопить капитал, который страховая компания выплачивает в случае смерти, любой другой традиционный метод осуществления сбережений (традиционная операция mutuum, или займа) потребовал бы продолжительного, измеряемого годами, периода [непрерывных] сбережений. Иными словами, договоры страхования жизни на основе вычисления вероятностей по таблицам смертности и дожития, а также на принципе мутуализма*, т. е. разделения потерь среди всех страхователей – клиентов данной страховой компании, позволяют с самого первого момента [после заключения договора], если произойдет ожидаемое событие, получить значительную денежную сумму, накопление которой иными методами потребовало бы много лет.

Кроме того, страхование жизни представляет собой долгосрочный договор, включающий сложные финансовые и страховые компоненты и требующий осмотрительных инвестиций значительных ресурсов. Доступность этих ресурсов переходит к страховщику, который должен собирать [со страхователей] и инвестировать математически рассчитанные резервы, необходимые для будущих выплат согласно взятым на себя обязательствам. Эти величины называются «математическими», так как они получаются путем расчетов вероятностей смерти и дожития согласно таблицам смертности, которые чрезвычайно надежны и обладают высокой стабильностью для большинства населения западных стран. Можно рассчитать сумму, необходимую для выплат по всем гарантированным компенсациям так, чтобы вероятность разорения была наименьшей. Позднее мы рассмотрим коренные экономико-финансовые отличия между страхованием жизни и договором иррегулярной поклажи с частичным резервированием. В отличие от страхования жизни договор иррегулярной поклажи не допускает вычисления вероятностей, так как существование самого института (банковское дело на началах частичного резервирования) и периодическое массовое изъятие вкладов не являются совершенно независимыми явлениями.

Дополнительная сложность связана с тем, что некоторые виды страхования жизни включают право отказа. Это означает, что страхователи могут отменить свой договор и получить наличными математическую ликвидационную стоимость их полисов. Некоторые теоретики отстаивают позицию, заключающуюся в том, что страховые полисы, включающие «выкупную стоимость», весьма сходны с договорами денежной иррегулярной поклажи с частичным резервированием[245]. Опровергая этот взгляд, важно указать, что существование (или не-существование) скрытой иррегулярной поклажи в конечном счете зависит от истинного мотива, цели (субъективной причины) заключения договора. Если, как это присуще традиционному полису страхования жизни, клиент намеревается хранить полис до истечения его срока и не знает, что он в любое время может изъять средства, то сделка очевидным образом не составляет иррегулярной поклажи, а является традиционным договором страхования жизни. Этот вид страхования продается в комплекте с идеей о том, что отказ – это «последнее средство», т. е. решение, пригодное лишь в ситуациях крайней нужды, когда семья полностью неспособна продолжать делать взносы по полису, который крайне необходим для душевного спокойствия всех ее членов[246].

Однако следует признать, что (особенно) в последнее время банки и другие финансовые учреждения прилагали постоянные усилия для стирания фундаментальных, традиционных различий и размывания границ между договорами страхования жизни и банковского вклада[247].

На рынке стали появляться операции истинного денежного вклада, замаскированные под полисы страхования жизни. Основная тактика продаж состоит в следующем. Клиентам сообщают, что им нет нужды возлагать на себя тяготы долгосрочного накопления, включающие регулярные платежи, так как средства, передаваемые страховой компании, можно получить обратно в любое время без всякого штрафа или затрат (а иногда даже с процентами). Одна из причин, по которой компании маскируют эти действия под страхование жизни, состоит в том, чтобы использовать в своих интересах традиционные налоговые стимулы, которые почти каждое правительство в развитых странах предоставляет страховым компаниям с учетом их благотворного влияния на общество на всех уровнях, поскольку их деятельность стимулирует добровольные сбережения и предусмотрительность и, следовательно, устойчивый, неинфляционный рост экономики, а также развитие страны. Таким образом, в массовом порядке производятся фиктивные операции «страхования жизни», в действительности являющиеся не чем иным, как закамуфлированными вкладами, которые публика делает с легкостью, считая, что эти деньги, если они понадобятся или просто возникнет желание поместить их в другое финансовое учреждение, можно получить обратно без штрафа. Все это порождает большую путаницу. Например, цифры, соответствующие операциям, никак не связанным со страхованием жизни (банковским вкладам), были включены в официальную статистику собранных премий по страхованию жизни, и на фоне большого замешательства рынка традиционные полисы страхования жизни были дискредитированы, а их определение размыто[248].

К счастью, нормальная ситуация постепенно восстанавливается. И традиционные частные страховщики, и власти начинают понимать: ничто не причиняет большего вреда страхованию жизни, чем стирание различий между ним и банковским вкладом. Эта путаница приносит вред всем: и традиционному страхованию жизни, которое лишилось множества налоговых стимулов и столкнулось с усилением вмешательства и контроля со стороны центрального банка и государства; и клиентам, выбравшим страхование жизни, полагая, что делают банковский вклад, и наоборот; и банкам, которые во многих случаях привлекли средства за счет истинных вкладов (замаскированных под страхование жизни) и пытались вкладывать их в долгосрочные проекты, тем самым ставя под угрозу свою платежеспособность; и, наконец, государственным надзорным органам, постепенно утратившим контроль над институтом страхования жизни (вследствие постепенного размывания его определения) который в значительной степени был перехвачен другим институтом – центральным банком. А банки – это совершенно отдельный вид учреждений, чьи финансовые и юридические основы, как мы видим, оставляют желать лучшего.

Глава 4 Процесс кредитной экспансии

2 Роль банка как истинного посредника в договоре займа

Начнем с предположения, что банкир получает от клиента заем в размере 1 000 000 денежных единиц (д.е.). Существует истинный юридический договор займа, предусматривающий, что клиент лишается доступа к 1 000 000 д.е. в форме настоящих благ (денег), которые он мог бы потратить или оставить у себя, на весь срок договора (что является существенным элементом всякого договора займа), составляющий один год. В обмен на эти настоящие блага банкир по истечение года соглашается вернуть сумму большую, чем он получил изначально. Если согласованная ставка процента равна 10 %, то по прошествии года банкир должен возвратить 1 100 000 д.е. При получении займа делается бухгалтерская запись:

На языке экономической теории этот договор, без сомнения, означает простой обмен настоящих благ (доступ к которым передается от заимодавца к банку) на будущие блага (которые банк А соглашается вернуть заимодавцу через год). Поэтому в отношении денег изменений не происходит. Определенное количество денежных единиц перестало быть доступным заимодавцу и стало доступным банку на установленный период времени. Имеет место простая передача 1 000 000 д.е. без изменения количества денежных единиц, существовавших до этого момента.

Запись (1) можно рассматривать как передачу заимодавцем банку суммы в размере 1 000 000 д.е. в день подписания договора. В активной (левой) части баланса банка А мы видим запись, сделанную немедленно после поступления денег, которая увеличивает счет денежных средств, а в правой части баланса, отражающей обязательства, – долг в размере 1 000 000 д.е. по заключенному с заимодавцем договору.

Предположим, что банк А производит эту операцию, так как его управляющие, в свою очередь, планируют предоставить кредит в размере 1 000 000 д.е. Предприятию Z, которому срочно нужны деньги для финансирования своих операций, и за кредит в размере 1 000 000 д.е. оно готово платить банку А 15 % годовых[251].

Когда банк А ссужает деньги предприятию Z, делается бухгалтерская запись, отражающая расход 1 000 000 д.е. со счета денежных средств и возникновение обязательства предприятия Z в пользу банка, каковое обязательство замещает изначальные средства на денежном счете.

В этом случае банк А действует как истинный финансовый посредник. Его менеджеры распознают деловые возможности и используют их[252]. Они видят шанс получить прибыль, так как на рынке есть, с одной стороны, заимодавец, желающий предоставить банку А заем под 10 % годовых, и, с другой стороны, предприятие Z, желающее получить кредит под 15 % годовых. При этом остается разница, составляющая прибыль, равную 5 %. Поэтому банк действует как посредник между первоначальным заимодавцем и предприятием Z, а его социальная функция заключается именно в распознавании существующего несоответствия или недостатка координации (начальный заимодавец желал предоставить свои деньги взаймы, но не мог найти кредитоспособного заемщика, который хотел бы получить кредит, а предприятие Z срочно нуждалось в кредите в размере 1 000 000 д.